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2. Der selbständigen Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Steuerbescheides steht die Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage gegen diesen Bescheid entgegen.

I.

Die Beteiligten streiten um die Behandlung von Unsicherheitszuschlägen und von überhöhten Zinszahlungen als verdeckte Gewinnausschüttungen.

Die hiernach geänderten Steuerbescheide des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--) wurden erst verspätet mittels Einsprüchen angefochten. Dem Antrag der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), ihr wegen Erkrankung ihres Gesellschafter-Geschäftsführers Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, entsprach das FA in seiner Einspruchsentscheidung nicht. Es verwarf die Einsprüche als unzulässig.

Dagegen erhob die Klägerin mit Klage beim Finanzgericht (FG), mit der sie zunächst unbeziffert und ohne Begründung beantragte, die angefochtenen Bescheide in Gestalt der Einspruchsentscheidung zu ändern. Durch richterliche Verfügung wurde ihr eine Ausschlussfrist gemäß § 65 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Bezeichnung des Klagegegenstandes "innerhalb von 4 Wochen nach Zustellung" gesetzt. Die Zustellung erfolgte am Donnerstag, dem 29. Juni 2000. Am Freitag, den 28. Juli 2000 ging beim FG ein Schriftsatz der Klägerin ein, wonach das FA ihr hinsichtlich der versäumten Einspruchsfristen Wiedereinsetzung hätte gewähren müssen. Außerdem seien die Schätzungen willkürlich überhöht und zögen die Nichtigkeit der Bescheide nach sich.

Anschließend erging ein Gerichtsbescheid, durch den das FG die Klage wegen Versäumens der Ausschlussfrist als unzulässig abwies. Mit ihrem Antrag auf mündliche Verhandlung wandte sich die Klägerin gegen die Berechnung der Frist durch das FG und begehrte überdies auch insoweit und nunmehr unter Berufung auf eine Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Darüber sei eine "umgehende Zwischenentscheidung" durch beschwerdefähigen Beschluss zu treffen. Im Falle der Ablehnung des Antrags auf Wiedereinsetzung und der Abweisung der Klage als unzulässig kündigte sie Erhebung einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Bescheide gemäß § 41 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FGO an. Angesichts dessen gebiete "auch die Prozessökonomie die Auseinandersetzung mit den angefochtenen Festsetzungen bereits in dem vorliegenden Rechtsstreit".

Das FG ließ nach Durchführung der mündlichen Verhandlung, in der die Klägerin die Aufhebung der angefochtenen Bescheide beantragte, in seinem Urteil die Frage nach den Folgen, welche sich aus der Versäumnis der Ausschlussfrist gemäß § 65 FGO ergeben könnten, dahinstehen. Die Klage bleibe "jedenfalls" deshalb ohne Erfolg, weil sie unbegründet sei. Dies gelte sowohl für die "mit dem Aufhebungsantrag erhobene Nichtigkeitsfeststellungsklage" als auch für die "mit dem Änderungsantrag erhobene Anfechtungsklage". Zum einen fehle es an einem Nichtigkeitsgrund, zum anderen habe das FA die Einsprüche zu Recht als unzulässig verworfen.

Die Revision wurde nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie Verfahrensfehler rügt.

Das FA hält die Beschwerde für unzulässig.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Sie führt gemäß § 116 Abs. 6 FGO zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG. Das FG hat verfahrensfehlerhaft entschieden, weil es die Frage danach, ob die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung der Klägerin in die versäumte Frist erfüllt sind (vgl. § 65 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 56 FGO), offen gelassen und statt dessen in der Sache entschieden hat.

1. Die Klägerin hat die ihr gemäß § 65 Abs. 2 Satz 2 FGO gesetzte Ausschlussfrist zur Bezeichnung des Klagebegehrens um einen Tag versäumt. Sie war durch richterliche Verfügung aufgefordert worden, den Gegenstand ihres Klagebegehrens innerhalb von vier Wochen nach Zustellung dieser Verfügung zu bezeichnen. Da die Zustellung am Donnerstag, dem 29. Juni 2000 erfolgte, lief diese Frist am Donnerstag, dem 27. Juli 2000 ab (vgl. § 54 Abs. 2 FGO i.V.m. § 222 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung, § 188 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB--). Der maßgebliche klägerische Schriftsatz datiert aber unter dem 28. Juli 2000 und ging auch erst an diesem Tage beim FG ein.

Anhaltspunkte dafür, dass die Ausschlussfrist in unangemessener Weise und damit ermessensfehlerhaft gesetzt worden wäre, bestehen nicht. Zwar kann die Fristsetzung "innerhalb von 4 Wochen nach Zustellung" eher ungewöhnlich und geeignet sein, beim Empfänger Missdeutungen herbeizuführen, als die übliche Monatsfrist oder die Fixierung eines exakten Zeitpunktes. Letztlich ist der Fristablauf aber dennoch klar, hinreichend bestimmt und unschwer kalendarisch festzustellen.

2. Das FG hätte hiernach zunächst über die Frage der Wiedereinsetzung in die versäumte Frist entscheiden (§ 65 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 56 FGO) und die Klage gegebenenfalls durch Prozessurteil als unzulässig abweisen müssen. Eine Sachentscheidung über die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage durfte nicht ergehen, bevor nicht geklärt war, ob alle Sachentscheidungsvoraussetzungen vorlagen (z.B. Senatsurteil vom 17. Oktober 1990 I R 118/88, BFHE 162, 534, BStBl II 1991, 242; Bundesfinanzhof --BFH--, Urteil vom 21. Januar 1999 IV R 40/98, BFHE 188, 523, BStBl II 1999, 563; von Groll in Gräber, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., Vor § 33 Rz. 3; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., § 95 FGO Rz. 31; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl., Vor § 40 Rz. 10, jew. m.w.N.). Das gilt auch für den Fall, dass die dennoch vorgenommene Sachprüfung zu einer Abweisung der Klage als unbegründet führt (vgl. z.B. Bundessozialgericht --BSG--, Urteile vom 20. März 1973 8/7 RU 11/70, BSGE 35, 267, 271; vom 3. Oktober 1973 1 RA 61/72, BSGE 36, 181, 182; differenzierend für nicht rechtskraftfähige Entscheidungen: BFH- Beschluss vom 8. Februar 1977 VIII B 22/76, BFHE 121, 174, BStBl II 1977, 313). Die einem klageabweisenden Urteil zukommende Rechtskraftwirkung hängt gemäß § 110 FGO nämlich vom Inhalt der Entscheidung ab und ist bei Prozess- und Sachurteilen unterschiedlich (von Groll in Gräber, a.a.O., § 110 Rz. 15, m.w.N.).

Ob von dem hieraus folgenden Erfordernis einer Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen vor einer Sachprüfung dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn sicher ist, dass die Klage offensichtlich unbegründet ist (vgl. Tipke in Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 16. Aufl., § 358 AO Tz. 22 unter Hinweis auf die BFH-Urteile vom 30. Januar 1958 IV 572/56 U, BFHE 67, 207, BStBl III 1958, 352, und vom 13. November 1964 VI 308/63 U, BFHE 81, 192, BStBl III 1965, 68; anderer Ansicht Kopp/Schenke, a.a.O., m.w.N.), oder wenn keinem der Beteiligten aus der Abweisung der Klage als "jedenfalls unbegründet" ein Rechtsnachteil erwachsen kann (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., m.w.N.), kann dahinstehen. Davon kann im Streitfall keine Rede sein. Zum einen beantworten sich die Fragen danach, ob der Klägerin für die gleichermaßen versäumte Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist, und ob gegebenenfalls die angefochtenen Schätzungsbescheide aufzuheben sind, nicht von vornherein und offensichtlich im negativen Sinne. Zum anderen erlaubt es die Abweisung der Anfechtungsklage als unbegründet dem FA, jeder neuen Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch die Rechtskraft des Sachurteils entgegenzuhalten. Das betrifft insbesondere auch eine nachträglich eingelegte Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Bescheide gemäß § 41 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FGO (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 12. Januar 1990 23 B 89.00099, Bayerisches Verwaltungsblatt 1990, 696; ferner BSG-Urteil vom 23. Februar 1989 11/7 RAr 103/87, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht --NVwZ-- 1989, 902; Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 Rz. 32). Wäre hingegen ein Prozessurteil ergangen, bliebe der Klägerin dieser Weg eröffnet.

3. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, eine derartige Feststellungsklage sei bereits, wie das FG angenommen hat, "mit dem Aufhebungsantrag" erhoben worden. Abgesehen davon, dass auch dann zunächst über die Frage der Wiedereinsetzung in die versäumte Ausschlussfrist gemäß § 65 Abs. 2 Satz 2 FGO zu entscheiden gewesen wäre, gibt die Aktenlage für eine solche Annahme nichts her. Die Klägerin hat mit ihrer Klage zwar die Aufhebung der angefochtenen Bescheide beantragt und für den Fall, dass diese Klage wegen der versäumten Ausschlussfrist gemäß § 65 Abs. 2 Satz 2 FGO als unzulässig abgewiesen werden sollte, aus Gründen der Prozessökonomie eine Auseinandersetzung mit den angefochtenen Festsetzungen --und auch mit deren etwaiger Nichtigkeit-- bereits in dem vorliegenden Rechtsstreit angemahnt. Daraus lässt sich jedoch nicht die konkludente Geltendmachung eines Begehrens auf Nichtigkeitsfeststellung gemäß § 41 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FGO entnehmen. Die anwaltlich vertretene Klägerin hat im Gegenteil ausdrücklich angekündigt, eine solche Feststellungsklage unverzüglich erst nach Ablehnung des Wiedereinsetzungsantrags einreichen zu wollen. Schon deshalb verbot es sich, das allein auf Aufhebung gerichtete Anfechtungsbegehren (§ 40 Abs. 1 FGO) im Sinne einer zugleich eingelegten Feststellungsklage umzudeuten (vgl. Tipke in Tipke/Kruse, a.a.O., § 41 FGO Tz. 7). Angegriffen wurden erkennbar allenfalls beiläufige Äußerungen des Gerichts zur Sache anlässlich der Anfechtungsklage, falls diese unzulässig sein sollte. Das FG ist deshalb über das klägerische Begehren hinausgegangen.

4. Den hiernach vorliegenden wesentlichen Verfahrensmangel i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO kann der Senat auch nicht dadurch heilen, dass er in eigener Zuständigkeit und in dieser Reihenfolge über Zulässigkeit und Begründetheit der Klage entscheidet (vgl. dazu grundsätzlich Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 I R 31/84, BFHE 146, 196, BStBl II 1986, 474; von Groll in Gräber, a.a.O., Vor § 33 Rz. 3). Dem stehen die Abs. 4 und 5 des § 56 FGO (hier i.V.m. § 65 Abs. 2 Satz 3 FGO) entgegen, wonach das Gericht, das über die versäumte Rechtshandlung --hier die versäumte Ausschlussfrist-- zu entscheiden hat, auch über einen Wiedereinsetzungsantrag entscheidet und die die vom zuständigen Gericht gewährte Wiedereinsetzung bindend ist (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 22. November 1988 VIII R 205/84, BFHE 155, 457, BStBl II 1989, 460). Diese Bestimmungen würden unterlaufen, wenn der Senat als Revisionsgericht den von der Klägerin gestellten Wiedereinsetzungsantrag nach entsprechender Prüfung ablehnen würde.

5. Ein ordnungsgemäßes Verfahren lässt sich sonach nur dadurch erreichen, dass die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das FG zurückverwiesen wird, damit dieses die Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand prüfen kann (§ 116 Abs. 6 FGO).

Ende der Entscheidung