Judicialis Rechtsprechung

I. Die Beteiligten streiten über die Abziehbarkeit von Betriebsausgaben aus Subunternehmerrechnungen.

Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine GmbH, betreibt ein Bauunternehmen (Hoch- und Tief- bzw. Straßenbau). Sie erwirtschaftete im Streitjahr 1996 unter Einsatz von Aufwendungen für bezogene Leistungen in Höhe von 186 931 DM Umsatzerlöse von 794 126 DM und einen Jahresüberschuss in Höhe von 55 718 DM. Von einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung wurde der Vorsteuerabzug aus über Subunternehmerleistungen erstellten Eingangsrechnungen beanstandet (A-GmbH, 167 397,20 DM netto, 25 109,58 DM Vorsteuer; B-GmbH, 15 813,66 DM netto, 2 372,05 DM Vorsteuer; C-GmbH, 1 996,60 DM netto, 299,49 DM Vorsteuer). Eine Klage gegen die vom Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) insoweit geänderte Umsatzsteuerfestsetzung wurde zurückgenommen, nachdem ein gegen den Geschäftsführer der Klägerin eingeleitetes Strafverfahren unter der Auflage einer Geldbuße von 10 000 DM gemäß § 153a der Strafprozessordnung vorläufig eingestellt worden war.

Das FA hat die Klägerin gemäß § 160 der Abgabenordnung (AO) aufgefordert, die tatsächlichen Empfänger der Betriebsausgaben (Subunternehmer-Eingangsrechnungen) zu benennen. Da das FA die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen als nicht ausreichend ansah, erließ es Änderungsbescheide u.a. in der Weise, dass 50 v.H. der in den beanstandeten Rechnungen ausgewiesenen Nettobeträge unter Anpassung der Gewerbesteuerrückstellung als nicht abziehbare Aufwendungen behandelt wurden.

Die Klage blieb im Streitpunkt der Anwendung des § 160 AO erfolglos (Urteil des Finanzgerichts --FG-- Köln vom 10. Mai 2006 13 K 6330/03).

Die Klägerin rügt mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde Verfahrensmängel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Das FA ist der Nichtzulassungsbeschwerde entgegengetreten.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt gemäß § 116 Abs. 6 FGO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

Die Verfahrensrüge (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) ist insoweit begründet, als das FG in Bezug auf den Ansatz der gemäß § 160 AO nichtabziehbaren Betriebsausgaben "der Höhe nach" gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2, § 119 Nr. 3 FGO) verstoßen hat.

Die Klägerin rügt zu Recht, dass das FG bei der Anwendung des § 160 AO (zu den Zahlungen der Klägerin an die A-GmbH) "der Höhe nach" eine eigenständige Ermessensentscheidung getroffen hat, die gegenüber der entsprechenden und den angefochtenen Festsetzungen bzw. Feststellungen zugrunde liegenden Ermessensentscheidung des FA zu einer belastenderen Auswirkung geführt hat, ohne dass der Klägerin die Möglichkeit eingeräumt worden war, zu den Grundlagen dieser Entscheidung Stellung zu nehmen. Die Klägerin hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Frage im gesamten Verfahren nicht erörtert worden war. Es bestand deswegen für sie, die die Rechtmäßigkeit der Anwendung des § 160 AO schon "dem Grunde nach" bestreitet, auch kein Anlass, hilfsweise dazu Stellung zu nehmen. Auch wenn in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass das rechtliche Gehör eines Klägers, der vor dem FG fachkundig vertreten ist, nicht den Anspruch beinhaltet, dass auch nahe liegende rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte in der mündlichen Verhandlung erörtert werden müssen (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Juli 2005 I B 233/04, BFH/NV 2005, 2216), hatte das Gericht im Streitfall in besonderem Maße Grund für eine entsprechende Erörterung, da die Entscheidung zur Höhe der nichtabziehbaren Betriebsausgaben dazu geführt hat, dass die weiteren Streitpunkte des Verfahrens (Zahlungen an zwei weitere Unternehmen; Auswirkung der rechtskräftigen Versagung des Vorsteuerabzugs auf das Einkommen der Klägerin) als nunmehr entscheidungsunerheblich aus dem Entscheidungsprogramm des FG entfallen konnten. Die Klägerin hat auch aufgezeigt, dass es nicht auszuschließen ist, dass die angefochtene Entscheidung auf diesem Verfahrensfehler beruht.

Ende der Entscheidung