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Ein Rechtsanwalt, der als Testamentsvollstrecker tätig wird, handelt regelmäßig in Ausübung seines Berufes i.S. des § 191 Abs. 2 AO 1977.

AO 1977 § 191 Abs. 2

Urteil vom 13. Mai 1998 - II R 4/96 -

Vorinstanz: Hessisches FG

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist Rechtsanwältin. Sie war durch Testament zur Testamentsvollstreckerin über den Nachlaß der am 3. Februar 1986 verstorbenen Erblasserin ernannt worden. Am 19. März 1987 gab sie die Erbschaftsteuererklärung ab. Durch Bescheid vom 1. Februar 1989 setzte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) gegen den Alleinerben Erbschaftsteuer fest. Der ursprünglich gegen den Bescheid erhobene Einspruch wurde zurückgenommen, die Erbschaftsteuer jedoch nicht gezahlt. Nach vergeblichen Vollstreckungsversuchen erließ das FA am 25. August 1989 einen Haftungsbescheid, mit dem es die Klägerin für die rückständige Steuer als Haftungsschuldnerin in Anspruch nahm. Der Bescheid war gestützt auf § 34 Abs. 3 i.V.m. § 69 der Abgabenordnung (AO 1977) sowie § 32 Abs. 1 Satz 2 des Erbschaftsteuergesetzes (ErbStG).

Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg. Das Finanzgericht (FG) war der Auffassung, der angegriffene Haftungsbescheid sei rechtmäßig; die Voraussetzungen des § 69 AO 1977 i.V.m. §§ 34 Abs. 3, 35 AO 1977 sowie des § 32 Abs. 1 Satz 2 ErbStG lägen vor. Das FA habe auch nicht gegen § 191 Abs. 2 AO 1977 verstoßen. Die Klägerin habe bei dem der Haftungsinanspruchnahme zugrundeliegenden Sachverhalt nicht in Ausübung ihres Berufes gehandelt, weil sie nur in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin und nicht als Rechtsanwältin tätig geworden sei. Das FA habe deshalb der zuständigen Berufskammer vor Erlaß des Haftungsbescheids nicht nach § 191 Abs. 2 AO 1977 Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen.

Mit der Revision rügt die Klägerin Verletzung des § 191 Abs. 2 AO 1977.

Sie beantragt, das Urteil des FG und des Haftungsbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung aufzuheben.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und des Haftungsbescheids in Gestalt der Einspruchsentscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Die Vorentscheidung ist aufzuheben. Das Urteil des FG beruht auf der Verletzung von § 191 Abs. 2 AO 1977. Ein Rechtsanwalt, der als Testamentsvollstrecker tätig wird, handelt entgegen der Auffassung des FG regelmäßig in Ausübung seines Berufs i.S. des § 191 Abs. 2 AO 1977.

Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Vertreter und Berater in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung --BRAO--). Hierunter fällt auch die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker. Sie ist zwar keine dem Rechtsanwaltsberuf vorbehaltene oder ihn in besonderer Weise charakterisierende Tätigkeit. Vielmehr geht das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) davon aus, daß jede vollgeschäftsfähige (§ 2201 BGB) und zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung befähigte Person (§ 2227 BGB) das Amt eines Testamentsvollstreckers ausüben kann. Gleichwohl erfordert das Amt eines Testamentsvollstreckers, der gemäß § 2203 BGB die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen, den Nachlaß zu verwalten (§ 2205 BGB) und --bei mehreren Erben-- die Erbauseinandersetzung zu bewirken hat (§ 2204 BGB), häufig qualifizierte Rechtskenntnisse. Wird ein Rechtsanwalt als Testamentsvollstrecker ernannt, ist deshalb im Zweifel davon auszugehen, daß dies wegen seiner beruflichen Stellung und seiner Rechtskenntnisse erfolgt (vgl. zum Fall eines Rechtsanwalts als Vormund das Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 4. Dezember 1980 V R 27/76, BFHE 132, 136, BStBl II 1981, 193, 195). Ein Rechtsanwalt, der als Testamentsvollstrecker tätig wird, handelt deshalb regelmäßig in Ausübung seines Berufes i.S. des § 191 Abs. 2 AO 1977 (für Rechtsanwälte als Konkursverwalter vgl. BFH-Urteil vom 17. Oktober 1957 V 167/55 U, BFHE 65, 573, BStBl III 1957, 453; offengelassen im BFH-Urteil vom 26. November 1985 VII R 148/81, BFH/NV 1986, 134).

Die Auffassung des Senats widerspricht nicht dem BFH-Urteil vom 27. Juni 1978 I R 172/71 (BFHE 110, 171, BStBl II 1973, 832), soweit dort entschieden worden ist, daß Steuerbevollmächtigte, die als Liquidatoren tätig werden, nicht in Ausübung ihres Berufes handeln. Denn der Beruf des Rechtsanwalts wird --weitergehend als der Beruf des Steuerbevollmächtigten nach § 2 Abs. 1 des Steuerberatungsgesetzes (StBerG) a.F. (vgl. auch § 32 Abs. 1 StBerG n.F.)-- durch ein Tätigwerden in allen Rechtsangelegenheiten gekennzeichnet (§ 3 BRAO). Davon abgesehen ist die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers --ebenso wie die des Konkursverwalters (vgl. BFH-Urteil in BFHE 110, 171, BStBl II 1973, 832)-- mit der des Liquidators nicht vergleichbar.

2. Die Sache ist spruchreif. Der Haftungsbescheid vom 25. August 1989 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung sind aufzuheben (§ 121 Satz 1, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin handelte als Testamentsvollstreckerin in Ausübung ihres Berufs als Rechtsanwältin (s. o. II. 1.). Nach § 191 Abs. 2 AO 1977 hätte das FA der zuständigen Berufskammer vor Erlaß des Haftungsbescheids Gelegenheit geben müssen, die Gesichtspunkte vorzubringen, die von ihrem Standpunkt aus für die Entscheidung von Bedeutung sind. Dies ist nicht geschehen und wurde auch nicht bis zum Abschluß des Einspruchsverfahrens nachgeholt (vgl. § 126 Abs. 2 i.V.m. § 126 Abs. 1 Nr. 5 AO 1977).

Ende der Entscheidung