Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist als Architektin in X selbständig tätig. Am 23. Dezember 1998 schloss sie einen Werkvertrag über die Errichtung einer Windkraftanlage in der Gemeinde G (Landkreis im Fördergebiet) ab und meldete wenig später ein Gewerbe "Betreiben einer Windkraftanlage" bei der Gemeinde an. Der Kaufpreis für die schlüsselfertige Anlage betrug 1 450 000 DM. Unter dem 22. Dezember 1998 forderte die Verkäuferin die erste Rate des Kaufpreises in Höhe von 330 000 DM (netto) an, die die Klägerin am 29. Dezember 1998 per Banküberweisung entrichtete. Im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anlage wurde der Klägerin ferner eine Maklergebühr in Höhe von netto 35 000 DM in Rechnung gestellt.

Im September 1999 beantragte die Klägerin die Gewährung einer Investitionszulage in Höhe von 5 v.H. für die vorgenannten Teilherstellungskosten bzw. Anzahlungen. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) lehnte unter Hinweis auf das Urteil des Finanzgerichts (FG) des Landes Brandenburg vom 18. Februar 1996 3 K 1223/95 I (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 1997, 699, rkr.) den Antrag ab. Mit der Windkraftanlage im Fördergebiet sei die Klägerin Elektrizitätsversorgerin und unterhalte somit einen nach § 3 Satz 3 des Investitionszulagengesetzes 1996 (InvZulG 1996) von der Förderung ausgeschlossenen Betrieb.

Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage wies das FG als unbegründet ab. Sein Urteil ist in Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst (DStRE) 2002, 894 veröffentlicht.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und führt zur Begründung im Wesentlichen aus: Das FG setze die Unternehmen der Elektrizitätsversorgung mit den Unternehmen der Elektrizitätserzeugung gleich. Der Gesetzgeber bestimme in § 3 Satz 3 InvZulG 1996 eindeutig, dass für die Elektrizitätsversorgung und die Gasversorgung keine Investitionszulage zu gewähren sei. Die Tätigkeit des hier strittigen Betriebs falle jedoch nicht unter den Begriff "Versorgung", sondern nur unter den Begriff "Erzeugung". Zwischen diesen beiden Begriffen bestehe ein großer Unterschied. Versorgen könnten nur die großen Elektrizitätsunternehmen, die den Strom nicht nur selbst erzeugten, sondern auch von anderen Unternehmen bezögen, um ihn dann an den Endverbraucher zu verteilen. Die kleinen Windmühlenbetreiber dürften den von ihnen erzeugten Strom jedoch nicht verteilen, stellten somit auch kein Versorgungsunternehmen dar.

Aus der Gesetzesbegründung in BTDrucks 12/3893 (S. 166) gehe eindeutig hervor, dass die Elektrizitätsversorgungsunternehmen von der Förderung ausgeschlossen worden seien, weil sie Investitionen in erheblichem Umfange geplant und angekündigt hätten und die hierfür benötigten Gelder selbst bereitstellen könnten. Das betreffe jedoch nur die Unternehmen, die die Stromversorgung sicherstellen könnten; dies sei den einzelnen Windmühlenbetreibern jedoch nicht möglich, so dass sie nicht unter diese Begründung fielen. Außerdem heiße es in der BTDrucks "die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Vergleiche Nr. 101 und 103 der Systematik der Wirtschaftszweige) wird in die Verlängerung der Investitionszulage nicht einbezogen". In dieser Auflistung, auf welcher Basis die Energie erzeugt werde, fehle die Windkraft.

Auch in der Klassifikation der Wirtschaftszweige heiße es unter Klasse 40-100 "Elektrizitätserzeugung aus Windkraft und sonstigen Energiequellen mit/ohne Fremdbezug zur Verteilung". In der Systematik 1979, die durch die Klassifikation 1993 ersetzt worden sei, heiße es ebenfalls "... und/oder zur Verteilung". Es spiele daher eine große Rolle, ob die Betriebsstätte den Strom nur erzeuge oder auch verteile. Der Gesetzgeber habe durch den Wortlaut der Klassifikation 1993 die Elektrizitätswirtschaft, die erzeuge und verteile, ausklammern wollen, nicht jedoch die kleinen Stromerzeuger, denen durch das Einspeisegesetz die Verteilung des Stroms an Dritte untersagt sei. Auf Anfrage habe sie nunmehr kurz vor der mündlichen Verhandlung vom zuständigen Bearbeiter beim Statistischen Bundesamt die Auskunft erhalten, unter Abschn. E 40 fielen nur die genehmigungspflichtigen Versorgungsunternehmen. Ihre Windkraftanlage bedürfe aber keiner Genehmigung (vgl. Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl I 1998, 730).

Die Windmühlenbetreiber, die Strom nur erzeugten und nicht verteilten, also umweltschonende Energie produzierten, seien mit den Betrieben der Gewinnung und Verarbeitung von Steinen und Erden, der Feinkeramik etc. vergleichbar. Das Unternehmen eines Windmühlenbetreibers sei ein produzierendes Unternehmen, das aus dem Rohstoff Wind das Produkt Windstrom erzeuge. Produzierende Unternehmen jedoch erhielten auch weiterhin eine Investitionszulage. Die Stromerzeuger hätten bis zum Jahr 1999 für den gelieferten Strom keinen festen Abnahmepreis erhalten, sondern nur ca. 90 v.H. des Durchschnittspreises (vgl. § 3 Abs. 2 des Stromeinspeisungsgesetzes --StromEsG-- vom 7. Dezember 1990, BGBl I 1990, 2633).

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung der Vorentscheidung und der Einspruchsentscheidung die Investitionszulage für 1998 auf 18 250 DM festzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist unbegründet. Sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Der Klägerin steht für die Errichtung der Windkraftanlage keine Investitionszulage zu.

1. Nach § 3 Satz 3 InvZulG 1996 sind Investitionen in Betriebsstätten u.a. der Elektrizitätsversorgung von der Zulagenbegünstigung ausgeschlossen. In der Begründung zum Entwurf des Verbrauchsteuer-Binnenmarktgesetzes vom 21. Dezember 1992 (BStBl I 1993, 96, 98), durch das erstmals bestimmte Wirtschaftszweige von der Förderung ausgenommen worden sind, wird für den Begriff der Elektrizitätsversorgung auf Nummer 101 der damals geltenden Systematik der Wirtschaftszweige 1979 Bezug genommen (BTDrucks 12/3893, S. 166), die inzwischen von der Klassifikation der Wirtschaftszweige 1993 abgelöst worden ist. Zur gegenseitigen Abgrenzung der Betriebe mit einer einzigen Tätigkeit hat auch der Bundesfinanzhof (BFH) stets auf die Einordnung nach den vorgenannten Dokumentationen abgestellt. Er hat sich hierbei von der Erwägung leiten lassen, dass darin die Vorstellungen der Wirtschaft in hohem Maße berücksichtigt worden sind. Dies gilt in gleicher Weise für die Vorbemerkungen zu den beiden Verzeichnissen (s. z.B. das BFH-Urteil vom 17. November 1998 III R 43/96, BFHE 188, 169, BStBl II 1999, 837). Die Finanzämter haben die in diesen Verzeichnissen vorgenommene Zuordnung in aller Regel auf den konkreten Einzelfall zu übertragen. Es handelt sich bei den Verzeichnissen nicht um gesetzliche Regelwerke, die ihrerseits einer Auslegung zugänglich sind, sondern um die Wiedergabe der Verkehrsauffassung der Wirtschaft, die für die Auslegung von Begriffen, die der Wirtschaft entstammen, in besonderem Maße geeignet sind (BFH-Urteil vom 30. Juni 1989 III R 85/87, BFHE 157, 291, BStBl II 1989, 809). Deshalb ist eine Abweichung von der Zuordnung in den Verzeichnissen nach ständiger Rechtsprechung des BFH nur gerechtfertigt, wenn die Zuordnung ausnahmsweise zu einem offensichtlich falschen Ergebnis führen würde (BFH-Urteil vom 23. Oktober 2002 III R 40/00, BFH/NV 2003, 204; BFH-Beschluss vom 24. Februar 1999 III B 194/96, BFH/NV 1999, 1123).

2. Entgegen der Annahme der Klägerin ist danach die Windkraftanlage in G dem Bereich der Energieversorgung zuzuordnen.

a) Zur Elektrizitätsversorgung i.S. des § 3 Satz 3 InvZulG 1996 gehören alle Institutionen, deren wirtschaftliche Tätigkeit überwiegend darin besteht, Elektrizität zu erzeugen oder zu gewinnen und/oder zu verteilen, mit der Folge, dass auch die Unternehmen der Versorgung zuzurechnen sind, die --wie das der Klägerin-- nur Elektrizität erzeugen (s. Urteil des FG Brandenburg in EFG 1997, 699; offen gelassen in der Entscheidung vom 20. März 2002 5 K 1891/99 I, EFG 2002, 1113). Dies wird bestätigt durch den Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ziffer 101 der Systematik 1979, d.h. auf die Abteilung "Elektrizitätsversorgung", die sowohl die Unternehmen umfasst, die allein im Bereich der Energieerzeugung tätig sind, als auch solche, die Energie erzeugen und verteilen oder sich ausschließlich mit der Verteilung beschäftigen. Es ist ohne Bedeutung, dass in dieser Auflistung die Windkraft als Basis für die Elektrizitätserzeugung nicht genannt ist. Zum einen spielten die Einsatzmöglichkeiten erneuerbarer Energien wie Windkraft oder Sonnenenergie in den siebziger Jahren, in denen die Erhebungen für die Systematik durchgeführt wurden, noch keine Rolle; zum anderen ließe sich die Windkraft auch ohne Schwierigkeiten unter den Begriff "Elektrizitätsversorgung" subsumieren. Hinzu kommt, dass die Windkraft in der für das Streitjahr geltenden, weiter gehenden Klassifikation der Wirtschaftszweige 1993 in Abschn. E 40.1 "Elektrizitätsversorgung" erfasst ist, der die in der Abteilung 101 der Systematik 1979 genannten Unternehmen abdeckt.

Ein Rückgriff auf die Einordnung nach der Klassifikation 1993 bzw. der Systematik 1979 führt --worauf das FA zutreffend hinweist-- nicht zu einem offensichtlich falschen Ergebnis (vgl. dazu Urteile des BFH vom 8. Juli 1988 III R 23/84, BFH/NV 1989, 392; vom 11. April 1995 III R 77/91, BFH/NV 1995, 1090, 1091). Dieser Bewertung stünde die erstmals im Revisionsverfahren von der Klägerin vorgetragene fernmündliche Auskunft des zuständigen Bearbeiters beim Statistischen Bundesamt, wonach Abschn. E 40 nur genehmigungspflichtige Versorgungsunternehmen zugeordnet würden, nicht entgegen, unabhängig davon, dass neues Vorbringen nach § 118 Abs. 2 FGO nicht zu berücksichtigen ist (BFH-Beschluss vom 9. März 1999 VII S 14/98, BFH/NV 1999, 1133, m.w.N.).

Windkraftanlagen --wie sie auch die Klägerin betreibt-- stehen Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die den erzeugten Strom unmittelbar an den Verbraucher verteilen, sachlich näher als Wirtschaftszweigen, die die Gewinnung von Steinen und Erden o.ä. zum Gegenstand haben. Das ergibt sich schon aus der Gleichartigkeit des für Windkraftanlagen und Elektrizitätsversorgungsunternehmen charakteristischen Produkts, eines der wesentlichen Kriterien für die Einordnung der unternehmerischen Tätigkeit (Vorbemerkung zur Unterabteilung 10 der Systematik 1979; Nr. 2.3 der Vorbemerkungen der Klassifikation 1993).

Die Gesetzesbegründung (BTDrucks 12/3893, S. 166) verdeutlicht, dass sich die Beurteilung einer Betriebsstätte als Elektrizitätsversorgungsunternehmen i.S. des Ausschlusstatbestandes in § 3 Satz 3 InvZulG 1996 (vormals § 3 Satz 2 InvZulG 1993) nach der Systematik 1979 bzw. der Klassifikation 1993 richten soll, nicht hingegen nach anderen Gesetzen, wie z.B. dem Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung vom 24. April 1998 --EnWG-- (BGBl I 1998, 730) oder dem StromEsG, die jeweils eigenständige Gesetzeszwecke verfolgen. Deshalb ist für die Auslegung und Anwendung der Ausschlussregelung in § 3 Satz 3 InvZulG 1996 nicht maßgebend, ob z.B. durch das EnWG nur genehmigungspflichtige Anlagen mit eigenem Versorgungsnetz, nicht aber Betriebe einzelner Windkraftanlagen als bloße Stromerzeuger ohne Versorgungspflicht erfasst werden (so auch Urteil des FG Brandenburg in EFG 1997, 699, 700). Das EnWG ist zudem erst nach dem Erlass des InvZulG 1996 in Kraft getreten. Es hätte mithin noch gar nicht für die Auslegung des InvZulG 1996 herangezogen werden können.

b) Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht daraus, dass kleinere Windkraftanlagenbetreiber den von ihnen erzeugten Strom nicht selbst an den Verbraucher abgeben dürfen. Denn die sog. regenerativen Stromerzeuger versorgen schon mit Aufnahme der Einspeisung in das Leitungsnetz der großen Stromanbieter andere mit elektrischer Energie (Urteile des FG Brandenburg in EFG 1997, 699, 700, und des FG des Landes Sachsen-Anhalt vom 14. Januar 1999 I 438/96, EFG 1999, 668). Versorgung mit elektrischer Energie bedeutet nicht die Abgabe an den Endverbraucher und damit die Verteilung durch ein Netz o.ä., sondern die Übertragung auf ein anderes Rechtssubjekt. Auch nach § 2 Abs. 3 EnWG (früher § 2 Abs. 2 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft vom 13. Dezember 1935, RGBl I 1935, 1451) sind Energieversorgungsunternehmen solche Unternehmen und Betriebe, die andere mit Strom oder Gas versorgen, wobei es keine Rolle spielt, ob eine Vielzahl anderer versorgt wird, oder nur ein Einzelner (s. Danner, Energiewirtschaftsrecht, Bd. I, B § 2 EnWG I Rdnr. 30).

Der Gesetzesbegründung (BTDrucks 12/3893, S. 166) ist auch nicht zu entnehmen, dass nur die größeren Elektrizitätsversorgungsunternehmen von der Förderung ausgeschlossen werden sollten. Dort wird zwar ausgeführt, diese Unternehmen dürften aufgrund der ihnen durch die bestehende Marktordnung zugestandenen Monopolstellung in der Lage sein, die erforderlichen Investitionen selbst zu finanzieren, doch zwingt dies nicht zu der Schlussfolgerung der Klägerin, kleine Unternehmen, welche die Stromversorgung nicht sicherstellen könnten, seien begünstigt. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass der Gesetzgeber der wirtschaftlich schwachen Stellung der meist kleinen stromeinspeisenden Elektrizitätserzeuger gegenüber den stromaufnehmenden Elektrizitätsversorgungsunternehmen dadurch Rechnung getragen hat, dass er diese --von den Ausnahmen des § 1 Satz 2 StromEsG (geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, BGBl I 1998, 730, 734; jetzt § 2 Abs. 2 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien --EEG-- vom 29. März 2000, BGBl I 2000, 305) abgesehen-- verpflichtet, den in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus bestimmten erneuerbaren Energien (insbesondere aus Wasserkraft, Windkraft und Sonnenenergie) abzunehmen und mit den in § 3 StromEsG (bzw. § 3 i.V.m. § 7 EEG ab dem Jahr 2000) festgelegten Mindestpreisen zu vergüten, was in der Regel einer staatlichen Förderung gleichkommt, da die Einspeisungen nicht nach der Wertigkeit des eingespeisten Stroms, sondern nach der Förderungswürdigkeit der verschiedenen Energieträger vergütet werden (s. dazu Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1996 KZR 19/95, Neue Juristische Wochenschrift 1997, 574, unter III. 1. der Entscheidungsgründe).

Ende der Entscheidung