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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesfinanzhof
Urteil verkündet am 10.12.1998
Aktenzeichen: III R 61/97
Rechtsgebiete: EStG, AO 1977


Vorschriften:

AO 1977 § 39 Abs. 2 Nr. 2
EStG § 15 Abs. 2
BUNDESFINANZHOF

Erwirbt ein Kommanditist Anteile an vier Grundvermögen verwaltenden KG's in Höhe von jeweils 50 v.H. und veräußert er diese Anteile innerhalb von fünf Jahren wieder, so kann --vorbehaltlich des Vorliegens der weiteren Voraussetzungen-- allein dadurch ein gewerblicher Grundstückshandel begründet worden sein.

AO 1977 § 39 Abs. 2 Nr. 2 EStG § 15 Abs. 2

Urteil vom 10. Dezember 1998 - III R 61/97 -

Vorinstanz: FG Münster (EFG 1998, 117)


Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) zu 1 ist die nicht zur Erbin berufene Witwe des im Dezember 1993 verstorbenen P.X., mit dem sie für das Streitjahr 1988 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurde. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) zu 2 und 3 sind dessen Söhne und Rechtsnachfolger.

Der Erblasser war bis zu seinem Tode Gesellschafter-Geschäftsführer der P., W., A. und U.X. GbR. Er war zudem entweder allein oder mit seinen Familienangehörigen an den Unternehmen der X-Gruppe beteiligt. Gegenstand dieser Unternehmensgruppe waren bzw. sind im wesentlichen der Ankauf, die Bebauung, die Vermietung und der Verkauf von Grundstücken durch die einzelnen Unternehmen.

Der Erblasser war ferner bis zum 1. Januar 1986 als Einzelunternehmer gewerblicher Grundstückshändler aufgrund von Verkäufen verschiedener NATO-Objekte.

In der Zeit vom 1. Januar 1985 bis Anfang 1988 hatte der Erblasser außerdem Beteiligungen in Höhe von jeweils 50 v.H. an den in der Rechtsform von KG geführten C-Anlage-Fonds (CAF) 1 bis 3 erworben. Die Beteiligungen hielt er nicht in einem Betriebsvermögen. Die Fonds hielten ein bzw. zwei Objekte und firmierten wie folgt:

- Immobiliengesellschaft Dr. Y. KG, Verwaltungsgebäude (CAF 1),

- Immobiliengesellschaft Dr. Y. KG, SB-Warenhaus, (CAF 2),

- Immobiliengesellschaft Dr. Y. KG, O-Zentrum West, (CAF 3) und

- Immobiliengesellschaft Dr. Y. KG, O-Zentrum Süd, (CAF 3).

Die von den Fonds gehaltenen Objekte hatten ursprünglich im Eigentum der Z AG gestanden. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten hatte diese den o.g. Immobiliengesellschaften jeweils an den betreffenden Grundstücken Erbbaurechte eingeräumt. Die Fonds vermieteten anschließend die aufstehenden Gebäude (Warenhäuser bzw. Verwaltungsgebäude) auf 25 Jahre an die Z AG. Persönlich haftende Gesellschafter der Immobiliengesellschaften waren die Herren Dr. Y. und R. In den Gesellschaftsverträgen (§ 11) waren diesen gegenüber den Fondsanlegern bis zum 31. Dezember 1987 auszuübende Ankaufsrechte (Rückkaufsrechte) an dem Gesellschaftskapital, einschließlich der Kommanditeinlagen, eingeräumt worden. Bereits mit Vereinbarung vom 22. Juli 1977 --im Zeitpunkt des Abschlusses der Mietverträge-- hatten die beiden persönlich haftenden Gesellschafter die Ankaufsrechte aber an die Z AG unwiderruflich abgetreten. Zur Sicherstellung des fristgemäßen Rückkaufs sahen die Mietverträge im Interesse der Fonds-Anleger eine Mieterhöhung zum 1. Januar 1988 um ca. 120 v.H. vor.

Der Erblasser erklärte aus seinen Beteiligungen an den Immobiliengesellschaften Dr. Y. KG für die Jahre 1985 bis 1987 Verluste aus Vermietung und Verpachtung. Mit Kaufverträgen vom 1. Juli 1988 veräußerte er seine Fonds-Anteile an die Z AG und an deren Tochtergesellschaft, die F OHG.

Mit der gemeinsamen Einkommensteuererklärung für 1988 erklärte der Erblasser einen Spekulationsgewinn. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) veranlagte insoweit erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Im Rahmen einer 1993 u.a. bei den Eheleuten X. --neben der X-Unternehmensgruppe-- durchgeführten Außenprüfung für die Jahre 1987 bis 1990 gelangte der Prüfer entsprechend dem Schreiben des Bundesministers der Finanzen (BMF) vom 20. Dezember 1990 IV B 2 -S 2240- 61/90 (BStBl I 1990, 884 Tz. 16) zu der Auffassung, Kauf und Verkauf der Anteile an den vier Immobiliengesellschaften Dr. Y. KG seien als gewerblicher Grundstückshandel zu beurteilen und ermittelte einen --laufenden-- gewerblichen Gewinn. Die Veräußerung einer Beteiligung stehe gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) einer anteiligen Grundstücksveräußerung gleich.

Das FA erließ unter dem 28. Juni 1994 einen gemäß § 164 Abs. 2 AO 1977 entsprechend geänderten Einkommensteuerbescheid gegen die Klägerin und die Kläger als Erben nach P.X. und einen weiteren Einkommensteuer-Änderungsbescheid gemäß § 10d Abs. 1 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) vom 21. Juli 1994. Den Einspruch der Klägerin und der Kläger wies das FA als unbegründet zurück (Einspruchsentscheidung vom 31. Mai 1995).

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1998, 117 veröffentlichtem Urteil statt. Es vertrat die Auffassung, daß bei Prüfung der Frage, ob ein gewerblicher Grundstückshandel vorliege, nur die Veräußerung von Anteilen an Grundstücksgesellschaften, deren Gesellschaftszweck auch auf den Handel mit Grundstücken gerichtet sei, berücksichtigt werden dürfe.

Mit der --vom FG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache-- zugelassenen Revision rügt das FA die unzutreffende Auslegung des § 15 Abs. 2 EStG und des § 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG).

Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen gelte es als Indiz für einen gewerblichen Grundstückshandel, wenn bei Wohneinheiten die Zahl von drei angeschafften und in engem zeitlichen Zusammenhang wiederveräußerten Objekten überschritten werde (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 12. Juli 1991 III R 47/88, BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143). Bei gewerblichen Objekten genüge u.U. sogar eine geringere Anzahl (vgl. BFH-Urteil vom 24. Januar 1996 X R 255/93, BFHE 180, 51, BStBl II 1996, 303, 305). Unzutreffend lege das FG den Begriff der Grundstücksgesellschaft zu eng aus. Fielen darunter lediglich Gesellschaften, die den Handel mit Grundstücken bezweckten, erzielten die Gesellschafter ohne weiteres gewerbliche Einkünfte. Es bedürfe dann keiner Zusammenfassung verschiedener Beteiligungen mehr zu einem einheitlichen Gewerbebetrieb. Der BFH habe im Urteil vom 7. März 1996 IV R 2/92 (BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369) die Veräußerung von Bruchteilen der Gesellschaftsanteile an einer Bauherrengemeinschaft in den gewerblichen Grundstückshandel einbezogen, obwohl die GbR nicht die Veräußerung, sondern nur die Bebauung der Grundstücke bezweckt habe und obwohl eine Beteiligung an einer Bauherrengemeinschaft typischerweise der privaten Vermögensanlage diene. Der Große Senat des BFH habe im Beschluß vom 3. Juli 1995 GrS 1/93 (BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, 622) auch bei Grundstücksveräußerungen von nur vermögensverwaltenden Personengesellschaften einen sachlichen Zusammenhang mit dem gewerblichen Grundstückshandel des Gesellschafters angenommen. Der Große Senat habe lediglich solche Grundstücksgeschäfte ausgenommen, die eine zu einem anderen Zweck gegründete Gesellschaft aus spezifisch betriebsbezogenen Gründen tätige. Diese Grundsätze müßten ebenso gelten, wenn es um die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen gehe. Die Gesellschaft entfalte keine Abschirmwirkung. Die Verhältnisse bei der Gesellschaft seien auch bei den einzelnen Gesellschaftern zu berücksichtigen. Wegen der stufenweisen Gewinnermittlung sei es unerheblich, ob die Beteiligungsgesellschaft selber gewerblich oder nur vermögensverwaltend tätig sei (vgl. Weber-Grellet, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 1995, 1341, 1342). Der Einheitsgedanke müsse zurücktreten, um eine zutreffende sachliche Besteuerung der Gesellschafter zu ermöglichen. Bei vermögensverwaltenden Gesellschaften fehle eine gesellschaftsrechtliche Organisationsform, die das Steuerrecht zu respektieren habe (BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369).

Würden vermögensverwaltende Personengesellschaften bei der Prüfung eines gewerblichen Grundstückshandels herausgenommen, könnte der Steuerpflichtige beliebig viele Grundstücksgeschäfte als nicht gewerblich darstellen. Dies verstieße aber gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (vgl. Paus, Deutsche Steuer-Zeitung --DStZ-- 1991, 740, 742). Die Rechtsfolge des § 15 EStG könnte dadurch vermieden werden, daß anstelle von vier Miteigentumsanteilen an Objekten vier Anteile an grundstücksbesitzenden Gesellschaften oder Gemeinschaften veräußert würden (so auch Schmidt-Liebig, Abgrenzung zwischen gewerblichem Grundstückshandel und privaten Grundstücksgeschäften, 2. Aufl., 1996 Rz. 309). Schmidt-Liebig (Finanz-Rundschau --FR-- 1997, 325, 331) sehe es auch als weniger problematisch an, jeden Anteilserwerb als ein Objekt zu zählen. Dies habe der BFH in BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369 ebenso entschieden. Zweifelhaft sei nur der --hier nicht angesprochene-- Fall, daß ein Anteil veräußert werde, zum Vermögen des Fonds aber mehr als drei Wohneinheiten gehörten (Schmidt-Liebig, a.a.O., Rz. 305 und 314).

Entgegen der Ansicht des FG stellten die CAF-Anteile Anteile an Grundstücksgesellschaften dar. Zu Unrecht gingen die Kläger davon aus, daß die CAF-Gesellschafter kein wirtschaftliches Eigentum an den Immobilien erlangt hätten, mithin Fondsanteile und Objekt nicht gleichzustellen seien. Zudem sei im Rahmen der einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte für die Fondsgesellschaften bindend über die wirtschaftliche Zurechnung der dem Erbbaurecht zuzurechnenden Gebäudekomplexe entschieden worden. Die Anteilseigner hätten als wirtschaftliche Eigentümer erhebliche Abschreibungsbeträge erhalten (so auch das von den Klägern vorgelegte Rechtsgutachten von Prof. B., S. 11). Der Erblasser habe die Grenze der privaten Vermögensverwaltung mit den Anteilsveräußerungen überschritten. Da es sich um gewerbliche Großimmobilien handle, sei zudem eine geringere Anzahl ausreichend. Entscheidend sei nach dem Gesamtbild der Verhältnisse für den Erblasser bei der Anschaffung der Fonds-Anteile die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gewesen. Er sei als Händler und nicht als Vermögensverwalter aufgetreten. Er habe aufgrund seiner sonstigen umfangreichen Grundstücksgeschäfte über eine große Branchenkenntnis verfügt. Der Branchennähe komme eine große indizielle Bedeutung für die Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels zu (vgl. BFH-Urteil vom 14. November 1995 VIII R 16/93, BFH/NV 1996, 466). Die Gesellschaften seien nur Finanzierungsmittel für die Großimmobilie der Z AG gewesen, die entsprechende Ankaufsrechte besessen habe. Beim Erwerb der Anteile sei dem Erblasser auch der Rückkauf zum 1. Januar 1988 durch die Z AG bekannt gewesen. Diese Möglichkeit habe er von Anfang an in seine Überlegungen einbezogen. Die erzielten Wertsteigerungen beruhten auf der relativ kurzfristigen Ausnutzung von Marktchancen. Zudem spreche für eine Händlertätigkeit, daß der Erwerb der Anteile in erheblichem Umfang fremdfinanziert worden sei.

Die übrigen Voraussetzungen des gewerblichen Grundstückshandels, die das FG folgerichtig nicht geprüft habe, seien ebenfalls erfüllt. Der Erblasser sei nachhaltig tätig geworden. Die Anteilsveräußerungen hätten sachlich im Zusammenhang mit dessen verschiedenen Aktivitäten auf dem Grundstücksmarkt gestanden. Er habe sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt, unbeschadet des eng begrenzten Erwerberkreises. Zumindest eine bedingte Wiederverkaufsabsicht habe bei dem Erwerb der Fonds-Anteile vorgelegen. Der Erblasser habe aufgrund seiner großen Branchenkenntnisse genau gewußt, wie sehr die Z AG am Rückkauf der Anteile interessiert gewesen sei. Zutreffend sei die Umqualifizierung in gewerbliche Einkünfte im Einkommensteuerbescheid für 1988 erfolgt (vgl. BMF-Schreiben vom 29. April 1994, BStBl I 1994, 282; BFH-Urteil vom 20. November 1990 VIII R 15/87, BFHE 163, 66, BStBl II 1991, 345, 346). Auch nach dem Urteil des BFH vom 11. Juli 1996 IV R 103/94 (BFHE 181, 45, BStBl II 1997, 39) liege ein erstmals im Einkommensteuerbescheid zu berücksichtigender Spezialfall vor. Eine Gesamtbetrachtung der Aktivitäten des Erblassers könne sachgerecht nur im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung erfolgen.

Das FA beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und die Kläger beantragen, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Sie erwidern, das FA verkenne, daß das FG lediglich rein vermögensverwaltende, auf eine langfristige Vermietung angelegte Gesellschaften nicht als Grundstücksgesellschaften interpretiert habe. Entgegen der Auffassung des FG gebe es auch in bedingter Veräußerungsabsicht tätigwerdende Gesellschaften. In diesen Fällen sei auf der Ebene der Gesellschafter, die im übrigen bereits einen gewerblichen Grundstückshandel betrieben, eine Umqualifizierung vorzunehmen. Auch bei gewerblichen Grundstückshändlern blieben --wie im Streitfall-- langfristig vermietete Objekte außer Ansatz. Die vom FA begehrte Besteuerung würde also Gesellschafter gegenüber direkt Handelnden benachteiligen. Entsprechend dem BFH-Urteil vom 10. Juli 1996 X R 103/95 (BFHE 183, 1, BStBl II 1997, 678) dürfe die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen nicht der Veräußerung von Grundstücken gleichgestellt werden.

Dem vom FA angeführten Urteil des BFH in BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369 habe ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen. Dort sei die Tätigkeit der Grundstücks-GbR zumindest auch auf die Übertragung von Grundstücken gerichtet gewesen.

Zu Unrecht behaupte das FA, die Immobiliengesellschaften seien wirtschaftliche Eigentümer der Immobilien geworden. Dagegen spreche, daß die Fonds nur der Finanzierung gedient hätten und ein Rückkauf durch die Z AG von vornherein vorgesehen gewesen sei. Bei einem Sale-Lease-Back, bei dem der Mieter sicher kaufe, bleibe dieser wirtschaftlicher Eigentümer. Schließlich hätte die Einkunftsart, nämlich gewerbliche Einkünfte, im Feststellungsverfahren der einzelnen Gesellschaften festgestellt werden müssen. Der Erblasser habe mithin nur Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt. Die Kläger könnten auch nicht an die Feststellungen in den einheitlichen und gesonderten Feststellungsverfahren für die einzelnen KG gebunden sein. Ihnen habe insoweit keine eigene Anfechtungsmöglichkeit zugestanden.

Selbst wenn man eine private Vermögensverwaltung verneine, seien die weiteren Voraussetzungen für die Annahme eines Gewerbebetriebes nicht erfüllt. Zum einen fehle ein nachhaltiges Handeln. Der Erblasser habe ein völlig neues Marktsegment mit den Beteiligungen schaffen wollen. Zum anderen fehle es an einer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Der Erblasser habe sich nämlich gerade nicht an den allgemeinen Markt gewendet. Nach den gesamten Umständen habe er praktisch nur an die Z AG veräußern können.

Letztlich stünden der Erfassung eines eventuellen Veräußerungsgewinns bei der Einkommensteuerveranlagung auch verfahrensrechtliche Hindernisse entgegen. Die Veräußerung der Beteiligungen müsse als Vorgang auf der Gesellschaftsebene in den Feststellungsverfahren für die einzelnen KG erfaßt werden. Sämtliche KG seien bei demselben Gesellschafts-FA veranlagt worden. Diesem seien die Veräußerungen vollständig bekannt gewesen. Es hätte deshalb eine einheitliche Besteuerung sicherstellen können. Die Adressaten der Feststellungsbescheide für die KG hätten diese Bescheide auch dementsprechend verstehen müssen.

Zu Unrecht habe das Wohnsitz-FA zudem entgegen §§ 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 AO 1977 nicht nur vorläufig, sondern bereits endgültig über den Veräußerungsgewinn entschieden. Da bereits Grundlagenbescheide vorgelegen hätten, sei dem Wohnsitz-FA eine --vorläufige-- Schätzung ohnehin verwehrt gewesen. Schließlich könnten die Feststellungsbescheide auch nicht mehr wegen Ablaufs der Verjährung angepaßt werden (vgl. § 171 Abs. 10 AO 1977).

Das BMF hat sich mit Schriftsatz vom 4. August 1998 geäußert, ohne einen Antrag zu stellen. Es vertritt die Auffassung, bei nicht gewerblich tätigen Personengesellschaften --wie im Streitfall-- sei nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977 die Veräußerung der Beteiligungen der Veräußerung der Grundstücksanteile selbst gleichzustellen.

Im übrigen entspreche --entgegen der Auffassung des FG-- diese Beurteilung Tz. 16 des BMF-Schreibens vom 20. Dezember 1990 (BStBl I 1990, 884).

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Entgegen der Auffassung des FG ist die Veräußerung von Beteiligungen an (in der Rechtsform von Personengesellschaften betriebenen) Immobilien-Fonds grundsätzlich geeignet --bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen-- einen gewerblichen Grundstückshandel zu begründen. Mangels hinreichender Feststellungen des FG kann der Senat aber nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Fehlen ausreichender tatsächlicher Feststellungen stellt einen materiell-rechtlichen Mangel dar, der --auch ohne besondere Rüge-- zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt (BFH-Urteil vom 22. Januar 1985 VII R 112/81, BFHE 143, 203, BStBl II 1985, 562, unter II. 2. der Gründe, m.w.N., ständige Rechtsprechung).

Im übrigen ist der BFH aber an die in dem angefochtenen Urteil wirklich getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, es sei denn in bezug auf diese Feststellungen wären zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht worden (vgl. § 118 Abs. 2 FGO; BFH-Urteil vom 22. November 1994 VIII R 44/92 BFHE 176, 138, BStBl II 1995, 900, unter II. 2. a der Gründe, m.w.N.). Weder das FA hat aber zulässige und begründete Verfahrensrügen erhoben noch haben dies die Kläger im Wege von Gegenrügen getan (vgl. dazu BFH-Urteil vom 26. August 1994 III R 75/92, BFH/NV 1995, 545, 546, m.w.N.).

1. Nach § 15 Abs. 2 EStG ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufes noch als eine andere selbständige Tätigkeit anzusehen ist (§ 15 Abs. 2 Satz 1 EStG). Außerdem müssen durch die Tätigkeit nach den Umständen des Einzelfalles die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung überschritten werden. Hinsichtlich des letztgenannten Abgrenzungsmerkmals stellt die Rechtsprechung bei Tätigkeiten auf dem Bau- und Grundstücksmarkt darauf ab, ob die Grundstücksgeschäfte noch als Nutzung des Grundbesitzes durch Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz angesehen werden können oder ob die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Vermögensumschichtung in den Vordergrund tritt. Die Absicht, gewerbliche Gewinne zu erzielen, muß durch eine Tätigkeit verfolgt werden, die nach allgemeiner Auffassung als unternehmerisch gewertet wird. Bei der Abgrenzung ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und auf die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (vgl. Beschluß des Großen Senats in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. I. der Gründe; BFH-Urteil in BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, I. 2. der Gründe, m.w.N.).

a) Nach ständiger Rechtsprechung kommt ein gewerblicher Grundstückshandel in der Regel erst dadurch zustande, daß der Veräußerer eine Anzahl bestimmter Objekte zuvor in zumindest bedingter Veräußerungsabsicht erworben hat und mehr als drei Objekte in engem zeitlichen Zusammenhang hiermit wieder veräußert. Die Zahl der Objekte und der zeitliche Abstand der Veräußerung haben für die Beurteilung als gewerbliche Tätigkeit indizielle Bedeutung. Das Bestehen dieses objektiven Zusammenhangs zwischen An- und Verkauf zwingt mangels eindeutiger gegenteiliger Anhaltspunkte zu der Schlußfolgerung, daß bei dem Kauf zumindest eine bedingte Veräußerungsabsicht bestanden hat (vgl. Beschluß des erkennenden Senats vom 6. Februar 1997 III B 122/94, BFH/NV 1997, 477). Nur diejenigen Grundstücksgeschäfte sind als gewerblich zu beurteilen, die in einem solchen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zueinander stehen und dadurch den Schluß auf einen einheitlichen gewerblichen Betätigungswillen ermöglichen (Beschlüsse in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. II. 1. und 2. der Gründe; vom 31. Juli 1996 III B 38/96, BFH/NV 1997, 229, ständige Rechtsprechung).

b) Werden von den Mitgliedern einer Personengesellschaft Grundstücke veräußert, ist zunächst darauf abzustellen, ob die Gesellschafter die vorgenannten Voraussetzungen in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit erfüllt haben (vgl. BFH-Urteile in BFHE 163, 66, BStBl II 1991, 345, und in BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, unter I. 2. der Gründe, m.umf.N.).

Nach den bindenden Feststellungen des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) haben die in der Rechtsform von KG geführten Immobilien-Fonds selbst keine Grundstücksgeschäfte getätigt. Soweit die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen haben, durch die Beteiligung der Z AG an den KG als Kommanditistin lägen gewerbliche Einkünfte der KG vor, sind die Voraussetzungen für gewerblich geprägte Personengesellschaften nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG offensichtlich nicht gegeben. Für die Beurteilung der Gewerblichkeit der Tätigkeit einer Personengesellschaft sind schließlich ebensowenig Geschäfte mitzuberücksichtigen, welche ein Gesellschafter nicht im Rahmen der Gesellschaft, sondern davon losgelöst als Einzelperson tätigt (vgl. BFH-Urteil vom 25. Januar 1996 IV R 76/92, BFH/NV 1996, 678, 679, m.w.N.).

c) Der Große Senat des BFH hat darüber hinaus (BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. IV. 1. der Gründe) entschieden, daß Grundstücksgeschäfte einer primär vermögensverwaltenden Personenmehrheit in die steuerrechtliche Gesamtbeurteilung der eigenen Tätigkeit der einzelnen Gesellschafter einbezogen werden dürfen und dadurch den Tatbestand der Gewerblichkeit mitbegründen können, auch wenn der Gesellschafter die Beteiligung nicht in einem Betriebsvermögen hält. Schließlich hat er erkannt (unter C. IV. 3. a der Gründe), daß wirtschaftliche Aktivitäten, die ein Steuerpflichtiger in seiner Person tätigt, die aber als solche die erforderliche Nachhaltigkeit noch nicht erreichen, in einer Gesamtschau mit einer mitunternehmerischen Betätigung gewertet werden können. Ebenso könnten gemeinschaftlich verwirklichte Aktivitäten, die auf der Ebene der Gesellschaft noch nicht als gewerblich zu qualifizieren sind, und damit sachlich zusammenhängende Tätigkeiten des Steuerpflichtigen selbst, und zwar auch solche im Rahmen einer anderen vermögensverwaltenden Gesellschaft, im Interesse einer sachlich zutreffenden Besteuerung des Gesellschafters in seiner Person insgesamt als gewerblich einzustufen sein. Dies gilt unabhängig davon, ob Aktivitäten der Gesellschaft als Vermögensverwaltung oder gewerblich zu beurteilen sind, sofern die Gesellschaft keinen anderen Gesellschaftszweck als die Vermietung und Veräußerung von Grundstücken verfolgt (vgl. BFH-Urteil vom 8. November 1995 XI R 21/91, BFH/NV 1996, 477, 478).

Einer Zusammenschau aller dem Steuerpflichtigen zuzurechnenden Aktivitäten bedarf es auch dann, wenn dieser an mehreren grundstücksverwaltenden Personengesellschaften beteiligt ist (vgl. Entscheidung des Großen Senats des BFH in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. IV. 3. d der Gründe). Ungeachtet dessen kann der Gesellschafter allerdings in eigener Person nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles daneben auch Grundstücke privat verwalten (vgl. Entscheidungen des Großen Senats des BFH in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. IV. 3. e der Gründe; ferner in BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143; vom 30. Juni 1993 XI R 38, 39/91, BFH/NV 1994, 20, sowie Beschluß vom 20. April 1994 X B 100/93, BFH/NV 1994, 853).

d) Der Große Senat des BFH hat bereits im Beschluß vom 25. Juni 1984 GrS 4/82 (BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C. III. 3. b, bb 3. der Gründe) ausgeführt, der Grundsatz der Einheit der Personengesellschaft müsse gegenüber dem Gedanken der Vielheit der Gesellschafter zurücktreten, wenn anderenfalls eine sachlich zutreffende Besteuerung des Gesellschafters nicht möglich wäre (bestätigt durch den Großen Senat des BFH in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. IV. 3. b der Gründe). Für die betriebliche Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft (sog. Zebragesellschaft) hat der Große Senat ausgesprochen, eine sachgerechte Besteuerung von Veräußerungsgewinnen des Gesellschafters sei deswegen möglich, weil dieser vermittels seines Geschäftsanteils anteilig an den Wirtschaftsgütern der Gesellschaft beteiligt sei und diese bei ihm Betriebsvermögen darstellten (vgl. auch Söffing, Der Betrieb --DB-- 1995, 2138, 2139; vgl. ebenfalls Urteil in BFHE 181, 45, BStBl II 1997, 39, 40; anders bei der gewerblichen Mitunternehmerschaft, bei der § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977 durch § 15 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 1 EStG verdrängt werde, BFH-Beschluß vom 25. Februar 1991 GrS 7/89, BFHE 163, 1, BStBl II 1991, 691, unter C. III. 2.). Der Große Senat des BFH hat in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. IV. 3. b der Gründe bekräftigt, daß dieser nur beispielhaft aufgezeigte Fall eines Durchgriffs durch die Personengesellschaft auf einzelne in der Einheit der Gesellschaft verwirklichte Sachverhaltsmerkmale stets dann notwendig sei, wenn nur auf diese Weise die sachlich richtige Besteuerung des Beteiligten einer Personengesellschaft sichergestellt werden könne. In Anwendung dieses Grundsatzes sei das Vorliegen einer Gewinn-/Überschußerzielungsabsicht auch auf der Ebene des einzelnen Gesellschafters zu prüfen.

Dementsprechend kann eine Personengesellschaft infolge einer langfristigen Vermietung eines Grundstücks rein vermögensverwaltend tätig sein. Von dieser auf der Ebene der Gesellschaft bestehenden Einkünftequalifikation als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung ist indessen die auf der Ebene des beteiligten Gesellschafters entfaltete Tätigkeit zu unterscheiden (vgl. auch Penné/Holz, Die Wirtschaftsprüfung --WPg-- 1995, 753, 759, wonach der zeitliche Zusammenhang zwischen Erwerb und Veräußerung zur Überprüfung eines gewerblichen Grundstückshandels anhand der Dauer der Beteiligung des Gesellschafters an der Grundstücksgesellschaft zu ermitteln ist; ebenfalls Schmidt, Einkommensteuergesetz, 17. Aufl., § 15 Rz. 73, m.w.N.). Erwirbt der Gesellschafter einen Gesellschaftsanteil an der vermögensverwaltenden Personengesellschaft in Kenntnis des zeitnahen Rückerwerbs und damit in Ausnutzung des Substanzwertes der Grundstücke, so greift insoweit die einen gewerblichen Grundstückshandel begründende Vermutung ein, daß der Erwerb in zumindest bedingter Wiederverkaufsabsicht erfolgt ist (so auch Vorlagebeschluß des XI. Senats des BFH vom 2. September 1992 XI R 21/91, BFHE 171, 31, BStBl II 1993, 668, unter II. 9. der Gründe).

e) Die Rechtsprechung hat ferner bei der Beantwortung der Frage, ob die Drei-Objekt-Grenze überschritten ist, prinzipiell auch die Veräußerung von Anteilen an Grundstücksgesellschaften --insoweit in Übereinstimmung mit der Auffassung der Finanzverwaltung (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 1990, 884 Tz. 16)-- in die Gesamtwürdigung miteinbezogen (vgl. Urteil in BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, unter I. 3. e, bb der Gründe, m.w.N.; vgl. ferner zum Erwerb und zur Veräußerung von Objekten im Rahmen von Bauherrenmodellen als gewerblicher Grundstückshandel BFH-Urteil vom 12. September 1995 IX R 140/92, BFHE 178, 385, BStBl II 1995, 839).

Der IV. Senat des BFH hat im Urteil in BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369 die Veräußerung eines Anteils an einer Grundstücksgesellschaft als Verkauf mindestens eines Objektes beurteilt, allerdings dahingestellt gelassen, ob auch auf die Zahl der von der Personengesellschaft gehaltenen Objekte abgestellt werden könnte. Dabei hat der IV. Senat des BFH nicht näher dargelegt, auf welcher Rechtsgrundlage er diese Gleichstellung zwischen Grundstücken bzw. grundstücksgleichen Rechten einerseits und Gesellschaftsanteilen an Grundstücksgesellschaften andererseits vollzieht, ob Grundlage die durch die Beteiligung vermittelte anteilige Beteiligung --bei Gesamthandseigentum in Anwendung des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977-- an den Wirtschaftsgütern der Gesellschaft ist oder lediglich eine entsprechende wirtschaftliche Wertung des Gesellschaftsanteils, der im wesentlichen Grundstücke "repräsentiert". Im Schrifttum wird die Frage ebenfalls nicht einheitlich beurteilt. Im ersteren Sinne hat sich u.a. geäußert Gast-de Haan (DStZ 1992, 289, 293). Für eine Gleichstellung sprechen sich aus: Schmidt, a.a.O., § 15 Rz. 73 ("der Grundstücksveräußerung gleichwertig"); Schulze zur Wiesche in Hartmann/Böttcher/Nissen/Bordewin, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 15 Rz. 99; Kempermann in DStR 1996, 1158; Bitz in Littmann/Bitz/Hellwig, Das Einkommensteuerrecht, 15. Aufl., § 15 Rz. 133, Rz. 134; Schmidt-Liebig, Die Information über Steuer und Wirtschaft (Inf) 1996, 107, 108; zweifelnd derselbe in FR 1997, 325, 331; anders wohl jetzt für Immobilien-Fonds in Betriebs-Berater (BB) 1998, 563, 566; ferner Anm. von Weber-Grellet in DStR 1995, 1341, 1342; Penné/Holz, WPg 1995, 753, 760; Bitz, DStR 1998, 433, 437; zustimmend ferner Paus, DStZ 1991, 740, 742; kritisch generell Prinz, DStR 1996, 1145, 1150, m.w.N.; Kupfer in Kölner Steuerdialog (KÖSDI) 1996, 10638, 10649.

f) In Abgrenzung zu der vom X. Senat des BFH (vgl. Urteil vom 4. Oktober 1990 X R 148/88, BFHE 162, 304, BStBl II 1992, 211) vertretenen Auslegung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a EStG a.F., wonach Erwerb und Veräußerung von Beteiligungen an einer Personengesellschaft auch dann nicht einem Grundstückskauf und -verkauf gleichzustellen seien, wenn das Gesamthandsvermögen der Gesellschaft nur aus Grundstücken besteht, führt der IV. Senat des BFH in Übereinstimmung mit dem Vorlagebeschluß des XI. Senats in BFHE 171, 31, BStBl II 1993, 668, unter B. II. 13. der Gründe aus, die Drei-Objekt-Grenze sei nicht am Grundstücksbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) orientiert. Vielmehr diene sie dazu festzustellen, ob die Aktivitäten, die der Steuerpflichtige auf dem Grundstücksmarkt entfaltet, die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung überschreiten (insoweit zustimmend jetzt auch der X. Senat im Urteil in BFHE 183, 1, BStBl II 1997, 678, Ziff. 3 der Gründe).

Der erkennende Senat schließt sich dieser rechtlichen Beurteilung jedenfalls unter den im Streitfall gegebenen Umständen und im Rahmen einer Gesamtbetrachtung an. Er geht dabei von der nicht angegriffenen und damit für das Revisionsverfahren bindenden Feststellung des FG aus (vgl. § 118 Abs. 2 FGO), daß im Streitfall vier Beteiligungen erworben und zeitnah wieder veräußert worden sind (vgl. S. 11 letzte Zeile des angefochtenen Urteils). Diese Feststellung stimmt im übrigen mit den Ermittlungen im Betriebsprüfungsbericht vom 15. Dezember 1993 Tz. 23 zu b und den Ausführungen des FA in der Einspruchsentscheidung vom 31. Mai 1995, vorletzte Seite oben, überein. Sollte im II. Rechtsgang das FG abweichend von seinen bisherigen Feststellungen zu der Auffassung gelangen, daß lediglich drei KG bestanden und die Beteiligung am CAF 3 zwei Objekte repräsentiert hat, weist der erkennende Senat schon an dieser Stelle aus prozeßökonomischen Gründen (vgl. dazu BFH-Beschluß vom 1. März 1994 IV B 6/93, BFHE 174, 103, BStBl II 1994, 569, unter 2. d der Gründe), auf folgendes hin:

Weder handelsrechtlich noch ertragsteuerlich gibt es bei Personengesellschaften Mehrfach-Mitgliedschaften. Hätte der Erblasser Bruchteile eines Gesellschaftsanteils zu unterschiedlichen Zeitpunkten erworben, hätten sie sich in seiner Hand jedenfalls vereinigt (vgl. BFH-Urteil vom 13. Februar 1997 IV R 15/96, BFHE 183, 39, BStBl II 1997, 535, unter Ziff. 1 der Gründe, m.w.N.).

Unbeschadet der Zahl der Beteiligungen kann jedoch die für die Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels von der Rechtsprechung für den Regelfall entwickelte Objektgrenze schon allein deshalb überschritten sein, weil der Erblasser im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Veräußerung der Beteiligungen noch andere Objekte (mit-)veräußert hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. II. 2. der Gründe). Hierbei kann der Branchennähe des Erblassers zusätzlich Bedeutung zukommen (BFH-Urteil in BFH/NV 1996, 466, unter 1. b cc der Gründe, m.umf.N.).

Das FG hat entsprechend seiner abweichenden rechtlichen Auffassung insoweit noch keine eigenen Feststellungen getroffen. Sollte ein solcher sachlicher Zusammenhang entsprechend dem Vortrag der Kläger in der mündlichen Verhandlung zu verneinen sein, weil mit Hilfe der Beteiligungen ein völlig andersartiges Marktsegment erschlossen werden sollte, so hat der Senat jedenfalls unter den im Streitfall gegebenen besonderen Umständen keine Bedenken gegen die vom BMF im Schreiben vom 20. Dezember 1990 (BStBl I 1990, 884 Tz. 16) vertretene Rechtsansicht, daß in Fällen, in denen nicht die vermögensverwaltende Grundstücksgesellschaft selbst aus ihrem Gesamthandsvermögen Grundstücke veräußert, sondern ein Gesellschafter seinen Anteil an der Gesellschaft, die Veräußerung der Beteiligung nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977 einer anteiligen Grundstücksveräußerung gleichzustellen ist und es mithin auf die Zahl der im Gesamthandsvermögen befindlichen Grundstücke ankommt (vgl. Entscheidungen in BFHE 181, 45, BStBl II 1997, 39, unter Ziff. 2. der Gründe; BFHE 163, 1, BStBl II 1991, 691, unter C. III. 2. der Gründe; BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C. III. 3. b bb (3.) der Gründe; vgl. auch BFH-Urteil vom 18. Mai 1995 IV R 125/92, BFHE 178, 63, BStBl II 1996, 5, unter Ziff. 1. der Gründe).

Unter einem Objekt versteht die Rechtsprechung auch einzelne Miteigentumsanteile (vgl. BFH-Urteile vom 22. April 1998 X R 17/96, BFH/NV 1998, 1467, unter II. 2. b, m.w.N.; vom 7. Dezember 1995 IV R 112/92, BFHE 180, 42, BStBl II 1996, 367, unter Ziff. 1. c der Gründe; vom 16. April 1991 VIII R 74/87, BFHE 164, 347, BStBl II 1991, 844, unter 2. b der Gründe). Angesichts der Höhe der Miteigentumsanteile von jeweils 50 v.H. bedarf es im Streitfall keiner weiteren Klärung, bis zu welchem Bruchteil ein Miteigentumsanteil noch mit einem Objekt im Sinne des gewerblichen Grundstückshandels gleichgestellt werden kann. Da bei Annahme des Kaufs und Verkaufs von nur drei Beteiligungen entscheidend ist, daß es um Miteigentumsanteile bzw. Miterbbaurechten an vier Grundstücken ging, bedarf es ferner im Revisionsverfahren keiner abschließenden Klärung, ob auf die Art der durch die Anteile repräsentierten Objekte abzustellen ist und ob schließlich mit der von der Finanzverwaltung vertretenen Auffassung (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 1990, 884 Tz. 9) davon auszugehen ist, daß die Drei-Objekt-Grenze u.a. nicht für --wie im Streitfall-- gewerblich genutzte Grundstücke gilt (vgl. dazu auch Urteil in BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, unter I. 3. e, aa der Gründe, m.w.N.; offengelassen auch im Urteil des BFH vom 7. Dezember 1995 IV R 78, 81/94, BFH/NV 1996, 535, 536, m.w.N.; vgl. ferner Beschluß des erkennenden Senats in BFH/NV 1997, 229, unter Ziff. 2. der Gründe, m.w.N.; bejahend für den in der Form einer Bauunternehmung betriebenen gewerblichen Grundstückshandel, BFH-Urteil in BFHE 180, 51, BStBl II 1996, 303, unter Ziff. 2. c der Gründe, und zustimmend für den gewerblichen Grundstückshandel in der Form des Handels, BFH-Urteil vom 24. Januar 1996 X R 12/92, BFH/NV 1996, 608).

2. Aus den oben genannten Gründen hat das FG die in engem zeitlichen Zusammenhang erfolgte Anschaffung und Veräußerung der vier (oder abweichend von den Feststellungen des FG möglicherweise drei) Beteiligungen an den Immobilien-Fonds durch den Erblasser mit den nicht zutreffenden Erwägungen als ungeeignet für die Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels beurteilt, daß die Immobilien-KG auf die Nutzung von Grundbesitz durch Vermietung ausgerichtet gewesen seien, in die Zusammenschau der dem Steuerpflichtigen zuzurechnenden Aktivitäten nur Grundstücksgeschäfte von Grundstücksgesellschaften einbezogen werden dürften und schließlich die Immobilien-KG im Streitfall keinen auf den Handel mit Grundstücken gerichteten Unternehmenszweck verfolgt hätten.

Die Vorabentscheidung war deshalb aufzuheben. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das FG folgendes zu beachten haben:

a) Nach den bisherigen Feststellungen des FG hat der Erblasser im Zeitraum vom 1. Januar 1985 bis Anfang 1988 vier Beteiligungen an Immobilien-KG in Höhe von jeweils insgesamt 50 v.H. erworben und sie insgesamt mit Kaufverträgen vom 1. Juli 1988 an zwei Erwerber veräußert. Die Zahl der Objekte (Gesellschaftsanteile), die Höhe der jeweiligen Beteiligung und der enge zeitliche Zusammenhang zwischen Erwerb und Veräußerung sprechen für das Überschreiten einer bloßen privaten Vermögensverwaltung (vgl. dazu auch BFH-Urteil vom 13. Dezember 1995 XI R 43-45/89, BFHE 179, 353, BStBl II 1996, 232, unter III. 2. a der Gründe, m.umf.N.) und für die Annahme eines vom Erblasser in der Form eines eigenständigen Einzelunternehmens durchgeführten gewerblichen Grundstückshandels. Entgegen der Würdigung des FG kann insoweit nicht auf die langfristige, nämlich auf die durch die KG auf 25 Jahre erfolgte Vermietung der aufstehenden Warenhäuser an die Z AG abgestellt werden. Vielmehr muß auf der von der Gesellschaftsebene bei der Prüfung eines gewerblichen Grundstückshandels zu unterscheidenden Ebene des Gesellschafters auf die Gesamtumstände beim Erwerb der Anteile durch den Erblasser abgestellt werden. Dieser hat aber Geschäftsanteile erworben, deren Rückkauf durch eine andernfalls wirtschaftlich einschneidende Mieterhöhung zum 1. Januar 1988 vertraglich von Anfang an abgesichert war. Dem kurzen Zeitraum von ca. drei Jahren kommt angesichts der konkreten Umstände zusätzlich eine indizielle Bedeutung zu (vgl. Schmidt, a.a.O., § 15 Rz. 73; Weber-Grellet, DStR 1995, 1341, 1342; insoweit ebenso Penné/ Holz, WPg 1995, 753, 760). Der Erblasser hat danach nicht eine langfristige private Kapitalanlage getätigt, was gegen eine Wertung als unternehmerische Tätigkeit sprechen könnte (vgl. dazu Schmidt-Liebig, BB 1998, 563, 566). Schließlich ist auch zu berücksichtigen, daß der Erblasser in verschiedener Weise und in großem Umfang bereits gewerblich in der Immobilienbranche tätig war (zur Bedeutung der Branchennähe BFH-Urteile in BFH/NV 1996, 466, unter 1. b, cc der Gründe, m.w.N.; vom 16. Januar 1996 VIII R 11/94, BFH/NV 1996, 676, unter 1. b der Gründe). Selbst wenn im übrigen die weiteren Feststellungen des FG ergeben sollten, daß bei dem Kauf und Verkauf der Gesellschaftsanteile kein in der Form eines eigenständigen Einzelunternehmens betriebener gewerblicher Grundstückshandel vorlag, würde sich mithin die weitere Frage stellen, ob die Geschäfte mit den Gesellschaftsanteilen nicht Teil eines zusammen mit den übrigen Aktivitäten insgesamt betriebenen gewerblichen Grundstückshandels waren.

b) Ungeachtet der rechtlichen Begründung für die im Einkommensteuerrecht im Rahmen der Prüfung eines gewerblichen Grundstückshandels vorzunehmende Gleichstellung von Grundstücken bzw. grundstücksgleichen Rechten (vgl. dazu § 23 Abs. 1 Nr. 1 a EStG; Schmidt-Liebig, FR 1998, 177, 182; allgemein Sproß, DStZ 1994, 673, und zum Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten, 678) mit dem Gesellschaftsanteil an einer Grundstücksgesellschaft müßte eine für die Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels aus der Zahl der Objekte abgeleitete Vermutung jedoch entfallen, wenn weder die KG noch die Gesellschafter zivilrechtlich bzw. zumindest wirtschaftlich Eigentümer der Erbbaurechte bzw. der aufstehenden Gebäude geworden sind. In diesem Falle fehlte es an Aktivitäten des Steuerpflichtigen auf dem Gebiete des Grundstücksmarktes.

Den Immobilien-Fonds sind im Streitfall an den jeweiligen Grundstücken im Grundbuch eingetragene Erbbaurechte bestellt worden. Durch die Bestellung und Eintragung der Erbbaurechte im Grundbuch wird der Erbbauberechtigte zwar regelmäßig nicht wirtschaftlicher Eigentümer des belasteten Grundstücks. Er wird jedoch Eigentümer der auf dem belasteten Grundstück errichteten baulichen Anlagen (vgl. § 1 der Verordnung über das Erbbaurecht --ErbbauV-- i.V.m. § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB; BFH-Urteil vom 2. Mai 1984 VIII R 276/81, BFHE 141, 498, BStBl II 1984, 820, unter II. 2. b, aa der Gründe).

Die Kläger bestreiten allerdings, daß die KG wirtschaftliches Eigentum erlangt hätten. Sollten die KG im Jahr 1977 Sale-Lease-Back-Verträge mit der Z AG abgeschlossen haben, so richtet sich die Zurechnung der Mietgegenstände nach den Grundsätzen des Leasing-Urteils des BFH vom 26. Januar 1970 IV R 144/66 (BFHE 97, 466, BStBl II 1970, 264; ferner Urteile vom 8. August 1990 X R 149/88, BFHE 162, 251, BStBl II 1991, 70, unter 3. b und c der Gründe; vom 8. Juni 1995 IV R 67/94, BFH/NV 1996, 101, m.w.N.; ferner Fischer in Hübschmann/Hepp/ Spitaler, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., § 39 AO 1977 Rz. 60 f., m.w.N.; Schmidt, a.a.O., § 5 Rz. 722 f., 725; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 16. Aufl., § 39 AO 1977 Tz. 31). Entscheidend für die Annahme wirtschaftlichen Eigentums ist das Gesamtbild. Neben der rechtlichen Würdigung des Mietvertrages sind auch die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Vertragspartner sowie deren Verhalten nach Abschluß des Vertrages zu berücksichtigen (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 12. September 1991 III R 233/90, BFHE 166, 49, BStBl II 1992, 183, m.umf.N.; Urteil des FG Münster vom 8. Mai 1995 11 K 1592/89 E, G, EFG 1996, 432, 433, rechtskräftig). Im Urteil vom 9. November 1971 VIII R 97/69 (BFHE 104, 325, BStBl II 1972, 314, m.w.N.) hat der BFH jedoch erkannt, daß in Grenzfällen keine Bedenken bestünden, bei der Gewährung von Sonderabschreibungen, die dem wirtschaftlichen Eigentümer zustehen, der Auffassung und dem Willen der Beteiligten Rechnung zu tragen, wenn ein steuerlicher Mißbrauch ausgeschlossen sei.

Darüber hinaus kann im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung bedeutsam werden, ob die für die Immobiliengesellschaften im Streitjahr 1988 getroffenen einheitlichen und gesonderten Feststellungen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung auch hinsichtlich der Annahme wirtschaftlichen Eigentums am Erbbaurecht nebst den aufstehenden Gebäuden nach § 182 Abs. 1 AO 1977 Bindungswirkung haben. Eine solche Bindungswirkung kommt zwar grundsätzlich nur den bestandskraftfähigen, tatsächlich getroffenen, notwendigen gesonderten Feststellungen zu (vgl. BFH-Urteil vom 7. April 1993 II R 107/89, BFH/NV 1994, 453, 454, m.w.N.). Läßt sich die Reichweite der gesonderten Feststellung nicht eindeutig bestimmen, so darf und muß zur Auslegung des materiellen Regelungsgehalts auf dessen Gründe zurückgegriffen werden (vgl. BFH-Beschluß vom 9. März 1995 X B 242/94, BFH/NV 1995, 858). Die Bindungswirkung der Feststellung erschöpft sich indessen nicht darin, daß das für den Erlaß des Folgebescheides zuständige FA den im Feststellungsbescheid festgestellten Betrag unverändert übernehmen müßte. Vielmehr schließt es die Bindungswirkung aus, daß über einen Sachverhalt, über den im Feststellungsverfahren entschieden worden ist, im Folgeverfahren in einem damit unvereinbaren Sinn anders entschieden wird (vgl. BFH-Urteil vom 9. Juli 1987 IV R 87/85, BFHE 150, 345, BStBl II 1988, 342, Ziff. 3. a der Gründe; Söhn in Hübschmann/ Hepp/Spitaler, a.a.O., § 182 AO 1977 Rz. 18, 18 b und 22). Es ist Sinn und Zweck des Feststellungsverfahrens, unterschiedliche Beurteilungen ein und desselben Sachverhaltes im Feststellungsverfahren und im Folgeverfahren zu vermeiden. Dementsprechend hat der BFH aus der Zulassung von Aufwendungen im Rahmen der einheitlichen Feststellung als Werbungskosten die positive --konkludente-- Entscheidung abgeleitet, daß insoweit ein steuerlich anzuerkennender Leistungsaustausch stattgefunden habe und mithin beim Empfänger eine Betriebseinnahme und nicht eine den Gewinn nicht berührende Einlage des Betrages anzunehmen sei. Sollte, wie das beklagte FA mit der Revisionsbegründung geltend gemacht hat, den KG für das Streitjahr die Sonderabschreibungen auf die Gebäude zuerkannt worden sein, so schließt dies notwendig im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung für die Gesellschafter die gegenteilige Annahme aus, die KG seien nicht zumindest wirtschaftliche Eigentümer der aufstehenden Gebäude geworden.

Soweit die Kläger gegen eine solche Bindungswirkung einwenden, sie hätten in einem Rechtsbehelfsverfahren die Rechtswidrigkeit der Feststellungsbescheide, soweit in ihnen Sonderabschreibungen anerkannt worden seien, nicht geltend machen können, übersehen sie sowohl die für die Anfechtungsbefugnis gegen einheitliche Feststellungen in § 352 AO 1977 bzw. § 48 FGO getroffenen besonderen Regelungen (vgl. dazu und zur Verfassungsmäßigkeit Beermann/von Beckerath, Steuerliches Verfahrensrecht, § 48 FGO a.F. Rz. 2 bis 4 sowie 31 und 32, jeweils m.w.N.) als auch die gesellschaftsrechtlich eröffneten Rechte der Kommanditisten, die geschäftsführenden Gesellschafter von pflichtwidrigen Maßnahmen abzuhalten (vgl. § 164 Satz 1 3. Halbsatz des Handelsgesetzbuchs --HGB--; Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 29. Aufl., § 164 Rz. 1 bis 3, m.w.N.).

c) Die bisherigen Feststellungen des FG erlauben auch nicht die abschließende Beurteilung, ob die weiteren Merkmale des gewerblichen Grundstückshandels im Streitfall sämtlich erfüllt sind. Überdies obliegt dem FG als Tatsacheninstanz die tatsächliche Gesamtwürdigung.

aa) Das Vorliegen der Merkmale der Selbständigkeit im Sinne eines Handelns auf eigene Rechnung und der Gewinnabsicht im Sinne der Erzielung eines Totalgewinns ist allerdings im Streitfall nicht zweifelhaft. Aus der Tatsache, daß der Erblasser aus der Veräußerung der Gesellschaftsanteile insgesamt einen beträchtlichen Gewinn erzielt hat, ist darauf zu schließen, daß seine Tätigkeit im ganzen auf Gewinnerzielung gerichtet gewesen ist (vgl. Urteile in BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, unter I. 3. c der Gründe; BFH/NV 1994, 20, 22).

bb) Die Nachhaltigkeit der Tätigkeit des Erblassers vermag der Senat allerdings nicht abschließend zu beurteilen. Eine Tätigkeit ist nachhaltig, wenn sie von der Absicht getragen ist, sie zu wiederholen und daraus eine ständige Erwerbsquelle zu machen, und wenn sie sich objektiv --in der Regel durch Wiederholungen-- als gewerblich darstellt. Bezüglich der Annahme einer Wiederholungsabsicht kommt den tatsächlichen Umständen besondere Bedeutung zu. Bei einer Mehrzahl von Handlungen --im Gegensatz zu einer einmaligen Handlung-- ist das Vorliegen der Wiederholungabsicht und damit des Merkmals der Nachhaltigkeit regelmäßig zu bejahen (vgl. Urteile in BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, unter I. 3. b der Gründe, m.w.N.; ferner BFHE 179, 353, BStBl II 1996, 232, unter III. 2. c der Gründe, m.w.N.; in BFH/NV 1998, 1467, dort auch zur Berücksichtigung weiterer objektiver Umstände; vom 17. Juni 1998 X R 68/95, BFHE 186, 288, BStBl II 1998, 667, unter 2. b; in BFH/NV 1994, 20, 21). Im Streitfall liegen aber immerhin mehrere Verkaufsgeschäfte sowohl bezüglich der einzelnen Anteile als auch notwendigerweise durch den Verkauf an zwei Erwerber vor (vgl. auch BFH-Entscheidungen vom 12. Februar 1990 X B 124/88, BFH/NV 1990, 640, und vom 28. Januar 1988 IV R 2/85, BFH/NV 1989, 580, bei nur einer Verkaufshandlung, wenn sie zeitlich in engem Zusammenhang mit anderen Grundstücksgeschäften steht).

cc) Die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfordert, daß eine Tätigkeit am Markt gegen Entgelt und für Dritte äußerlich erkennbar angeboten wird (BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, unter I. 3. d der Gründe; Urteile des erkennenden Senats vom 7. Dezember 1995 III R 24/92, BFH/NV 1996, 606, 608; in BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143; vgl. auch Beschluß vom 23. Februar 1998 X B 136/97, BFH/NV 1998, 1084, unter Ziff. 2, m.w.N., und dort auch zum Verkauf von Anteilen). Der BFH hat es insoweit ausreichen lassen, daß die Verkaufsabsicht nur einem kleinen Kreis von Personen --u.U. auch nur einer einzigen Person-- bekannt wird, der Verkäufer aber damit rechnet, die Verkaufsabsicht werde sich herumsprechen (BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, unter I. 3. d der Gründe; BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143, 146). Entscheidend ist, daß sich der Verkäufer insoweit an den allgemeinen Markt wendet, als er an jeden zu verkaufen bereit ist, der die Kaufbedingungen erfüllt (BFHE 179, 353, BStBl II 1996, 232, unter III. 2. e der Gründe, m.w.N.).

Dabei wird das FG, wenn es das Merkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht bereits für den Verkauf der vier (oder möglicherweise drei) Fondsanteile bejaht, zu beachten haben, daß nach der Rechtsprechung des BFH im Rahmen einer Zusammenschau mit den gesamten übrigen --unstreitig gewerblichen-- Grundstücksaktivitäten des Erblassers nicht erforderlich ist, daß jedes einzelne Objekt einer Mehrzahl von Personen angeboten wird. Wendet sich ein Grundstückshändler mit seinen übrigen Geschäften an den allgemeinen Markt, sind in diese gewerbliche Tätigkeit auch solche Grundstücksgeschäfte einzubeziehen, die von vornherein mit einem bestimmten Erwerber abgeschlossen werden sollten. Es genügt, wenn der Steuerpflichtige zu einer Veräußerung an einen anderen Erwerber jedenfalls dann bereit gewesen wäre, wenn sich der Verkauf an den ursprünglich vorgesehenen Käufer zerschlagen hätte (BFH-Urteile vom 28. Oktober 1993 IV R 66-67/91, BFHE 173, 313, BStBl II 1994, 463, unter Ziff. 2. b der Gründe, m.w.N.; BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, unter I. 3. d der Gründe, m.w.N.).

3. Hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Abwicklung wird das FG ggf. die vom erkennenden Senat in seinem Urteil vom 11. Dezember 1997 III R 14/96 (BFHE 185, 177) aufgestellten Grundsätze zu beachten haben. Nach dieser Entscheidung ist im übrigen anhand der abstrakten gesetzlichen Kriterien zu entscheiden, in welchem Verfahren Einkünfte zuzuordnen und zu erfassen sind, also unabhängig von den im konkreten Fall mehr oder weniger zufälligen Gegebenheiten, wie der genauen Kenntnis der für die Einkünftequalifikation maßgebenden Umstände (vgl. auch BFH-Urteil vom 19. April 1994 VIII R 48/93, BFH/NV 1995, 84, 86, keine Frage der Zweckmäßigkeit).

Danach hat das für die persönliche Besteuerung des Gesellschafters zuständige FA (Wohnsitz-FA) die verbindliche Entscheidung über die Einkünftezuordnung nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 EStG aufgrund von dem Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft verwirklichter Besteuerungsmerkmale zu treffen. Dieser Bescheid ist Grundlagenbescheid für die vom jeweiligen Gesellschafts-FA verbindlich für den Gesellschafter vorzunehmende Einkünfteermittlung. Die Einkünfteermittlung des Gesellschafts-FA ist wiederum Grundlagenbescheid für die abschließende Erfassung dieser Einkünfte bei der Einkommensteuerfestsetzung. Solange in den für die Gesellschafter der jeweiligen KG erlassenen einheitlichen und gesonderten Feststellungen für das Streitjahr 1988 für den Erblasser bzw. insoweit für seine Rechtsnachfolger nicht gewerbliche --laufende-- Veräußerungsgewinne (z.B. BFH-Beschluß vom 27. März 1998 X B 175/97, BFH/NV 1998, 1346, unter Ziff. 3. a, m.w.N.) festgestellt worden sind, darf das Wohnsitz-FA diesbezügliche Feststellungen lediglich nach Maßgabe des § 155 Abs. 2 und des § 162 Abs. 3 AO 1977 treffen, d.h. insbesondere nach außen erkennbar nur vorläufig (vgl. dazu BFH-Beschluß vom 12. Januar 1995 VIII B 43/94, BFH/NV 1995, 759, m.w.N.).

Zu einer solchen vorläufigen Maßnahme ist das Wohnsitz-FA aber auch nur befugt, solange sich der Erlaß des Grundlagenbescheides zwar verzögert, seine Erteilung indessen beabsichtigt war. Sind Grundlagenbescheide bereits ergangen, so ist § 155 Abs. 2 AO 1977 nicht mehr anwendbar (vgl. BFH-Urteil vom 6. Dezember 1995 II R 24/93, BFH/NV 1996, 450, 451; Klein/Rüsken, Abgabenordnung, 6. Aufl., § 155 Bem. 6, m.w.N.). Hat das Wohnsitz-FA abschließend entschieden, so ist die Einkommensteuerfestsetzung zwar infolge der Kompetenzüberschreitung rechtswidrig. Indes besteht von Anfang an die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit durch Erlaß des fehlenden Grundlagenbescheides zu heilen (vgl. BFH-Urteil vom 29. April 1987 I R 167/83, BFH/NV 1987, 629, unter B. 4. der Gründe, m.w.N.; Klein/Rüsken, a.a.O., § 155 Bem. 6, m.w.N.).

Ist eine dem Feststellungsverfahren zugewiesene Feststellung --hier die Ermittlung der Veräußerungsgewinne-- nicht in dem hierfür bestimmten Feststellungsverfahren getroffen worden, so muß die unterlassene Feststellung in einem Ergänzungsbescheid nachgeholt werden (vgl. § 179 Abs. 3 AO 1977; BFH-Urteil vom 5. Juni 1986 IV R 243/84, BFH/NV 1987, 549, unter Ziff. 2. der Gründe).

Der erkennende Senat hat im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, ob einer Anpassung der Feststellungsbescheide der Ablauf der Feststellungsfristen entgegenstehen könnte (vgl. § 171 Abs. 10 AO 1977; BFH-Urteil vom 12. Dezember 1995 VIII R 59/92, BFHE 179, 335, BStBl II 1996, 219, 224). Er weist aber insoweit aus prozeßökonomischen Gründen auf folgendes hin: Die Verjährungsfristen hinsichtlich des Grundlagen- und bezüglich des Folgebescheides sind jeweils selbständig in den entsprechenden Verfahren zu prüfen (vgl. BFH-Urteile vom 4. November 1992 XI R 32/91, BFHE 170, 291, BStBl II 1993, 425, m.w.N.; vom 27. April 1993 VIII R 27/92, BFHE 171, 392, BStBl II 1994, 3, unter II. a und c, dd der Gründe). Selbst wenn die Feststellungsfristen für die Anpassung der für die KG ergangenen einheitlichen und gesonderten Feststellungsbescheide abgelaufen sein sollten (vgl. §§ 181 Abs. 1 Satz 1, 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 171 Abs. 10 AO 1977), ist eine gesonderte Feststellung auch noch nach Ablauf der für sie geltenden Feststellungsfrist insoweit zulässig, als für den Folgebescheid (hier die streitige Einkommensteuerfestsetzung für 1988) die Festsetzungsfrist im Zeitpunkt der gesonderten Feststellung noch nicht abgelaufen ist (vgl. § 181 Abs. 5 Satz 1, § 171 Abs. 3 AO 1977 bezüglich des Einkommensteuerbescheides; BFH-Urteil vom 27. August 1997 XI R 72/96, BFHE 183, 376, BStBl II 1997, 750, m.w.N.).

In derartigen Fällen ist das Verfahren ggf. nach § 74 FGO auszusetzen, um dem Gesellschafts-FA gemäß § 175 Abs. 1 Nr. 1 AO 1977 Gelegenheit zu geben, den einheitlichen und gesonderten Feststellungsbescheid für die Gesellschafter entsprechend zu ändern (BFH-Urteil vom 20. September 1989 X R 8/86, BFHE 158, 205, BStBl II 1990, 177).



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