Judicialis Rechtsprechung

Von einer Darstellung des Tatbestands wird abgesehen (§ 116 Abs. 5 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO-- i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze --2.FGOÄndG-- vom 19. Dezember 2000, BGBl I 2000, 1757).

Die Beschwerde ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.

1. Gemäß Art. 4 des 2.FGOÄndG richtet sich die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs gegen eine gerichtliche Entscheidung nach den bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Vorschriften, wenn die Entscheidung vor dem 1. Januar 2001 verkündet oder von Amts wegen anstelle einer Verkündung zugestellt worden ist. Das ist hier der Fall.

2. Soweit die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) einen Verfahrensfehler geltend macht, hat sie diesen nicht in einer den Anforderungen des § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO a.F. genügenden Weise schlüssig dargelegt. Eine schlüssige Rüge erfordert, dass die Tatsachen, die den Mangel ergeben, im Einzelnen angeführt werden und dass dargelegt wird, weshalb die Entscheidung des Finanzgerichts (FG) auf dem Mangel beruhen kann (Senatsbeschluss vom 13. September 1991 IV B 105/90, BFHE 165, 469, BStBl II 1992, 148). Wird gerügt, das Gericht habe seine Sachaufklärungspflicht durch Übergehen eines Beweisantrags verletzt, ist in der Beschwerde darzulegen, dass nicht auf die Geltendmachung des Verfahrensmangels verzichtet worden ist. Denn das Übergehen eines Beweisantrags stellt einen verzichtbaren Verfahrensmangel dar (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 31. Januar 1989 VII B 162/88, BFHE 155, 498, BStBl II 1989, 372, m.w.N.). Wenn der Beschwerdeführer im Klageverfahren --wie hier-- sachkundig vertreten war, sind mit der Beschwerde Ausführungen dazu zu machen, dass entweder die Nichterhebung der angebotenen Beweise in der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt worden ist oder aber warum die Rüge nicht rechtzeitig erhoben werden konnte (vgl. BFH-Urteil vom 30. März 1994 I R 54/93, BFHE 175, 40, BStBl II 1994, 864; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl. 1997, § 120 Rz. 40, m.w.N.).

In der Beschwerdeschrift geht die Klägerin in keiner Weise auf die Frage ein, warum in der mündlichen Verhandlung nicht die schriftsätzliche Anregung zur Einholung eines Gutachtens aufgegriffen und ein entsprechender Beweisantrag gestellt worden ist. Weil damit die Möglichkeit eines Verzichts auf die Rüge des Verfahrensmangels nicht ausgeräumt worden ist, ist die Verfahrensrüge nicht schlüssig erhoben worden. Die Ausführungen der Klägerin in dem nachgereichten Schriftsatz vom 15. Februar 2001 ändern an diesem Ergebnis nichts. Das folgt bereits daraus, dass der Schriftsatz nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingegangen ist, eine schlüssige Rüge aber innerhalb der Frist erhoben sein muss. Außerdem können sich Prozessbeteiligte jedenfalls dann nicht darauf berufen, sie hätten am Ende der mündlichen Verhandlung mit einem Beweisbeschluss und nicht mit einem Urteil gerechnet und deshalb einen schriftsätzlich angekündigten Beweisantrag nicht gestellt, wenn ein solcher Antrag nicht zuvor Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. Dies trägt die Klägerin indessen nicht vor. Vielmehr verweist sie allein auf die frühere schriftsätzliche Anregung zur Beweisaufnahme.

3. Die Divergenzrüge ist unbegründet. Es kann dahinstehen, ob das FG in seinem Urteil einen von den mit der Beschwerde genannten BFH-Urteilen vom 29. Januar 1970 IV R 78/66 (BFHE 98, 176, BStBl II 1970, 319), vom 29. Juli 1981 I R 183/79 (BFHE 134, 135, BStBl II 1982, 22), vom 11. Juli 1991 IV R 102/90 (BFHE 166, 36, BStBl II 1992, 413), in BFHE 175, 40, BStBl II 1994, 864 und vom 24. April 1997 IV R 60/95 (BFHE 183, 150, BStBl II 1997, 567) abweichenden Rechtssatz aufgestellt hat und ob dies ordnungsgemäß gerügt worden ist. Denn selbst wenn eine derartige Divergenz vorliegen sollte, würde das FG-Urteil darauf nicht beruhen. Auch bei Beachtung der Rechtsprechungsgrundsätze zur Behandlung gemischter Tätigkeiten von Personengesellschaften wäre die Tätigkeit der Klägerin als gewerblich zu beurteilen.

Nach den getroffenen, nicht mit einer ordnungsmäßigen Verfahrensrüge angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des FG übte die Klägerin nicht eine ausschließlich künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit aus. Vielmehr waren von den 35 vorgelegten Arbeitsproben der Klägerin ausweislich der Gründe des FG-Urteils 30 als gewerblich zu qualifizieren. Das beruht darauf, dass aus diesen Arbeitsproben entweder auf eine ausschließlich gewerbliche oder aber eine gewerblich geprägte gemischte Tätigkeit geschlossen wurde. Zu den Arbeitsproben 12, 19, 23, 26 und 27 nimmt das FG nicht Stellung. Geht man zugunsten der Klägerin davon aus, dass diesen Arbeitsproben eine ausschließlich freiberufliche oder zumindest freiberuflich geprägte gemischte Tätigkeit entnommen werden kann, folgt daraus, dass die Klägerin unterschiedliche trennbare Tätigkeiten ausgeübt hat: einerseits gewerbliche und gewerblich geprägte gemischte Tätigkeiten und andererseits freiberufliche und freiberuflich geprägte gemischte Tätigkeiten. Die gewerblichen Betätigungen lösen dann die Abfärbewirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes aus, deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit in einem derartigen Fall gewichtiger gewerblicher Betätigung vom erkennenden Senat nicht in Zweifel gezogen wird.

Sollte demgegenüber die Vorentscheidung im Sinne des Beschwerdevorbringens so zu verstehen sein, dass das FG eine einheitliche nicht trennbare Tätigkeit der Klägerin festgestellt hat, bliebe das Ergebnis unverändert. Denn dann wäre die Tätigkeit insgesamt als gewerblich geprägt und damit als gewerblich anzusehen.

Ende der Entscheidung