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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesfinanzhof
Beschluss verkündet am 18.02.2003
Aktenzeichen: IV B 82/02
Rechtsgebiete: FGO


Vorschriften:

FGO § 116 Abs. 3 Satz 3
FGO § 115 Abs. 2 Nr. 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) erzielt als Zahnarzt Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Mit seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 1989 gab er erstmals an, als atypisch stiller Gesellschafter an einem von dem Beigeladenen, seinem Bruder, betriebenen Groß- und Einzelhandel mit ... beteiligt gewesen zu sein. Dazu legte er einen unter dem Datum vom 15. November 1987 geschlossenen Gesellschaftsvertrag vor, wonach er ab 1. Dezember 1987 als stiller Gesellschafter mit einer Einlage von 400 000 DM beteiligt war. Den gesamten Einlagebetrag machte der Kläger im Streitjahr als Verlust aus Gewerbebetrieb geltend. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Betriebsstättenfinanzamt für das Unternehmen des Beigeladenen --FA--) erkannte die atypisch stille Gesellschaft nicht an und erließ einen negativen Feststellungsbescheid.

Die dagegen nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage wies das Finanzgericht (FG) als unbegründet ab.

Eine Entscheidung könne ergehen, ohne den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträgen nachgehen zu müssen. Soweit sich der Kläger auf Unterlagen des Beigeladenen beziehe, die sich möglicherweise noch bei den Strafverfolgungsbehörden befänden, sei genügend Zeit gewesen, Einsicht zu nehmen und durch konkrete Bezugnahme oder Kopien Angaben über laufende Gewinne und Verluste der (behaupteten) Mitunternehmerschaft für das Streitjahr zu machen. Dazu habe umso mehr Anlass bestanden, als das FA wiederholt darauf hingewiesen habe, dass sich im Strafverfahren gegen den Beigeladenen keine Anhaltspunkte für die Existenz einer atypisch stillen Gesellschaft ergeben hätten. Die Beweisanträge liefen deshalb auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Das gelte sinngemäß für die beantragte Zeugenvernehmung der Gesellschafter der C-GmbH, wobei noch hinzu komme, dass dem Kläger die Anschriften der Zeugen nicht bekannt seien.

Der Kläger habe das Gericht nicht davon überzeugen können, dass die atypisch stille Gesellschaft als Innengesellschaft ins Werk gesetzt worden sei. Keine der zwölf geleisteten Zahlungen des Klägers von insgesamt 423 500 DM sei unter Hinweis auf den Gesellschaftsvertrag geleistet worden. Besonders zweifelhaft erschienen dabei die Teilbeträge von 40 000 DM (15. April 1988) an den Vater des Beigeladenen und von 30 000 DM (11. April 1989) an die C-GmbH, die der Kläger als kurzfristiges Darlehen bezeichnet habe. Es sei auch unklar, warum es zu einer Überzahlung von 23 500 DM gekommen sei. Da es sich um einen Vertrag zwischen Familienangehörigen handele, hätte Beweisvorsorge getroffen werden müssen.

Der Hinweis des Klägers, er habe die Einzelbeträge in seiner Buchführung auf dem Konto 3576 als Darlehensgewährung mit Gewinnbeteiligung erfasst und die dem Beigeladenen daneben gewährten Privatdarlehen als Entnahme gebucht, sei nicht überzeugend. Die Privatdarlehen seien in den Einkommensteuererklärungen 1987 und 1988 trotz fehlender Zinseinnahmen mit Valuta von 80 000 DM (31. Dezember 1987) bzw. 233 000 DM (31. Dezember 1988) erklärt worden. Auf eine seit 1987 bestehende Mitunternehmerschaft sei demgegenüber nicht hingewiesen worden. Erst als sich der Verlust des Kapitals für den Kläger herausgestellt habe, sei er gemeinsam mit dem Beigeladenen um eine Verlustanerkennung 1989 bemüht gewesen. Bei dieser Sachlage könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Vertragsgestaltung nachträglich konstruiert worden sei. Die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts gehe zu Lasten des Klägers.

Nachdem das FG die Revision nicht zugelassen hat, begehrt der Kläger die Zulassung mit der auf Verfahrensfehler gestützten Nichtzulassungsbeschwerde. Er trägt vor:

1. Zum Beweis der bestrittenen Zahlungen habe er Einzahlungsbelege vorgelegt. Korrespondierende Belege seien vorgelegt worden über den Eingang eines Teilbetrags von 283 500 DM auf dem Geschäftskonto des Beigeladenen sowie über Bareinzahlungen von 79 000 DM. Außerdem sei für die Zahlungen auf die Einlage Beweis durch Vernehmung des Beigeladenen angeboten worden. Seine Anschrift habe der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt. Die Vernehmung habe das FG zu Unrecht abgelehnt. Der Beigeladene hätte im Fall einer Vernehmung den Vortrag des Klägers bestätigt, dass die bestrittenen Zahlungen auf die stille Einlage des Klägers geleistet worden seien. Aufgrund der Aussage hätte der Klage stattgegeben werden müssen. Wie das FG die Aussage gewürdigt hätte, spiele wegen des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung keine Rolle.

2. Erst in der mündlichen Verhandlung habe das Gericht zu erkennen gegeben, dass es die vorgelegten Beweismittel nicht als ausreichend ansehe. Vor der am Ende der mündlichen Verhandlung verkündeten Entscheidung habe keine Gelegenheit zur weiteren Präzisierung der Beweisangebote bestanden. Die noch in der mündlichen Verhandlung gestellten Zeugenbeweisanträge seien abgelehnt worden. Erst in der Urteilsbegründung finde sich der Hinweis, dass Anschriften von Zeugen nicht benannt worden seien. Dies stelle einen Verfahrensfehler unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des rechtlichen Gehörs, aber auch unter dem Gesichtspunkt mangelnder Sachaufklärung dar.

3. Erstmals im Urteil äußere das Gericht Zweifel an der richtigen Datierung des Vertrags über die atypisch stille Gesellschaft. Bei rechtzeitigem Hinweis auf diese Zweifel hätte die Datierung des Vertrags unter Beweis gestellt werden können. Das Gutachten hätte die Richtigkeit der Datierung bestätigt. Da das Gericht ausführe, dass der Sachverhalt insoweit unaufklärbar sei und dies zu Lasten des Klägers gehe, sei anzunehmen, dass das Urteil anders ausgefallen wäre, wenn die Richtigkeit der Datierung hätte bewiesen werden können.

Der Kläger beantragt, die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Die gerügten Verfahrensmängel lägen nicht vor.

1. Die fraglichen Zahlungsbelege hätten schon während des außergerichtlichen Vorverfahrens vorgelegen und seien im Klageverfahren erneut geprüft worden. Das FA habe mehrfach dargelegt, warum aus den Belegen nicht auf ein atypisch stilles Gesellschaftsverhältnis habe geschlossen werden können. Es habe ausreichend Gelegenheit bestanden, dies zu widerlegen. Das gelte auch für die Geschäftsbeziehungen zur C-GmbH, an denen im Einspruchs- und Klageverfahren Zweifel geäußert worden seien. Die Existenz weiterer Beweismittel, die auch der Kläger nicht näher habe benennen können, sei zu verneinen. Bei der Steuerfahndungsprüfung seien trotz Auswertung aller Geschäftsunterlagen keine Anhaltspunkte für eine atypisch stille Gesellschaft festgestellt worden. Das FG habe deshalb den Sachverhalt nicht weiter aufklären müssen, was außerdem eine Umkehr der Beweislast bedeutet hätte.

Eine Vernehmung des Beigeladenen als Zeuge sei trotz dessen Anwesenheit in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt worden. Außerdem könne unterstellt werden, dass er die Behauptungen des Klägers bestätigt hätte, was aber keinesfalls deren Richtigkeit bewiesen und zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. Die Tatsache, dass Geldbeträge überwiesen worden seien, sei unstreitig gewesen.

2. Die Zweifel an der Datierung des Gesellschaftsvertrags seien bereits in einer Stellungnahme des FA vom 29. Oktober 2001 geäußert und begründet worden. Ob der genaue Ausfertigungszeitpunkt durch Sachverständigenbeweis hätte nachgewiesen werden können, könne dahinstehen. Denn der Kläger habe ein entsprechendes Beweisangebot weder vor noch in der mündlichen Verhandlung unterbreitet.

Hierauf erwidert der Kläger, das FG hätte den Beigeladenen vernehmen müssen, wenn es der Ansicht gewesen wäre, es könne unterstellt werden, dass er die Angaben des Klägers bestätigt hätte. Ein Antrag auf Vernehmung des Beigeladenen sei schriftsätzlich (wird genau bezeichnet) und ausweislich des Protokolls auch in der mündlichen Verhandlung dadurch gestellt worden, dass die Vernehmung der Gesellschafter der C-GmbH beantragt worden sei. Hierzu habe auch der Beigeladene als stiller Gesellschafter gehört.

Zweifel an der Datierung seien nicht bekannt. Das Schreiben des FA vom 29. Oktober 2001 sei beim Kläger nicht eingegangen. Das FG hätte deutlich machen müssen, dass es dem Vertrag nicht traue. Es habe sich keine Mühe gegeben, die Zweifel an der Echtheit der Datierung auszuräumen. Weil die Entscheidung auf diesen Gesichtspunkt gestützt worden sei, bestehe die Möglichkeit, dass die Entscheidung bei Ausräumen der Zweifel zugunsten des Klägers ausgefallen wäre.

Hierauf entgegnet das FA, die Nichtanerkennung der Mitunternehmerschaft zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen sei nicht abhängig von dem Bestehen einer stillen Gesellschaft zwischen dem Beigeladenen und der C-GmbH. Auf diesbezügliche Zeugenaussagen wäre es für die Entscheidung des FG danach nicht angekommen. Zweifel an der Echtheit der Datierung seien bereits in einer Stellungnahme vom 30. Januar 2001 geäußert worden.

Die Beschwerde ist unzulässig und war deshalb zu verwerfen.

1. Die Verfahrensrügen sind nicht in einer § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) entsprechenden Form erhoben worden. Nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann. Die nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erforderliche Darlegung des Verfahrensmangels setzt voraus, dass die Tatsachen genau angegeben werden, die den Mangel ergeben. Der Verfahrensmangel muss zudem schlüssig dargelegt werden. Das ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen --ihre Richtigkeit unterstellt-- den behaupteten Verfahrensmangel ergeben (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl. 2002, § 116 Rz. 48; Lange in Hübschmann/Hepp/ Spitaler, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 116 FGO Rz. 191).

2. Soweit der Kläger eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht durch Übergehen des Antrags auf zeugenschaftliche Vernehmung des Beigeladenen rügt, ist die Rüge nicht schlüssig erhoben worden. Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, der Beigeladene hätte im Fall einer Vernehmung den Vortrag des Klägers bestätigt, dass die bestrittenen Zahlungen auf die stille Einlage des Klägers bei dem Unternehmen des Beigeladenen geleistet worden seien. Zum Beweis für diese Tatsache war Zeugenbeweis durch den Beigeladenen indessen nicht angeboten worden. Vielmehr ist dem Protokoll der mündlichen Verhandlung zu entnehmen, dass die Gesellschafter der ehemaligen C-GmbH als Zeugen geladen werden sollten, "um die Tatsachen feststellen zu können, ob Dr. ... (der Kläger) als Mitunternehmer für den Vertrag zwischen Herrn ... (dem Beigeladenen) und ... (der C-GmbH) beteiligt war". Beweisthema sollte danach wohl die Mitwirkung des Klägers an der Vereinbarung einer stillen Gesellschaft zwischen dem Beigeladenen und der C-GmbH sein. Mit der Qualifizierung der Zahlungen des Klägers an den Beigeladenen besteht insofern kein Zusammenhang.

3. Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch verspäteten oder unterlassenen Hinweis auf unzureichende Beweismittel ist schon deshalb nicht ordnungsgemäß erhoben, weil der Kläger sein (eventuell) unterlassenes Vorbringen nicht in der Beschwerdeschrift nachgeholt hat. Zur schlüssigen Rüge einer Verletzung des Rechts auf Gehör muss der Beschwerdeführer darlegen, inwiefern ihm das FG das rechtliche Gehör versagt habe, zu welchen dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegten Tatsachen er sich nicht habe äußern können, was er bei ausreichender Gewährung des Rechts auf Gehör noch vorgetragen hätte, dass er keine Möglichkeit besessen habe, die Gehörsversagung schon beim FG zu beanstanden, bzw. dass er den Verfahrensverstoß vor dem FG gerügt habe und inwiefern durch sein --lediglich infolge des Verfahrensfehlers-- unterbliebenes Vorbringen die Entscheidung des FG auf der Grundlage dessen materiell-rechtlicher Auffassung anders hätte ausfallen können (Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 25. August 1997 VIII B 81/96, BFH/NV 1998, 196). Eine ordnungsgemäße Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs hätte danach erfordert, dass die vom Kläger erwähnten "erforderlichen Präzisierungen der Beweisangebote" in der Beschwerdeschrift vorgenommen werden. Dies ist nicht geschehen. Es kann deshalb offen bleiben, ob das Gericht dem Kläger tatsächlich die Möglichkeit zu rechtzeitigem Vortrag genommen hat.

Soweit mit der Beschwerde in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht gerügt wird, ist dies vollkommen unsubstantiiert.

4. Die Rüge, das FG habe erstmals in den Urteilsgründen Zweifel an der Richtigkeit des Vertragsdatums geäußert, erfüllt ebenfalls nicht die Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO. Es fehlt bereits an Ausführungen zu der verletzten Verfahrensnorm. Selbst wenn aber zugunsten des Klägers unterstellt würde, dass eine Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs oder eine Sachaufklärungsrüge erhoben werden sollte, wäre diese Rüge unschlüssig. Denn es ist nach dem Beschwerdevorbringen nicht nachzuvollziehen, weshalb bei Ausräumen der Zweifel an der Richtigkeit des Datums unter dem Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit für eine dem Kläger günstigere Entscheidung bestanden hätte. Das FG hat sein Urteil in erster Linie damit begründet, es habe nicht die Überzeugung gewonnen, dass die atypisch stille Gesellschaft "ins Werk gesetzt" worden sei. Maßgeblich war also das Fehlen der tatsächlichen Durchführung des Gesellschaftsvertrags, was seinen vorherigen Abschluss voraussetzt. Zugunsten des Klägers ist das FG demgemäß davon ausgegangen, dass das Vertragsdatum zutreffend war. Die Klärung der Frage, ob das Datum zutrifft, war nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des FG nicht entscheidungserheblich.

Ende der Entscheidung


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