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Die der Vorschrift des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG zugrunde liegende typisierende Annahme, dass bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit der Steuerpflichtige beabsichtigt, letztlich einen Einnahmenüberschuss zu erwirtschaften (BFH-Urteil vom 30. September 1997 IX R 80/94, BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771), gilt nicht für die dauerhafte Verpachtung von unbebautem Grundbesitz.

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Gründe:

I.

Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) erzielten aus überwiegend fremdfinanziertem, unbebautem Grundbesitz jährlich Pachteinnahmen von 500 DM und teilweise Jagdpacht von 13 DM. Für die Jahre 1985 bis 1998 ergaben sich daraus Werbungskostenüberschüsse von insgesamt mehr als 60 000 DM. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) berücksichtigte die erklärten Werbungskostenüberschüsse zunächst antragsgemäß, versah die Feststellungsbescheide für die Jahre 1988 bis 1992 (Streitjahre) aber gemäß § 165 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977) mit folgendem Vorläufigkeitsvermerk:

Der Bescheid ist nach § 165 (1) Abgabenordnung vorläufig, weil eine abschließende Beurteilung der Pachtleistungen noch nicht möglich ist.

Für das Jahr 1995 verneinte das FA schließlich die Einkünfteerzielungsabsicht. Die Einspruchsentscheidung für dieses Jahr wurde bestandskräftig. Daraufhin änderte das FA die Feststellungsbescheide der Streitjahre (1988 bis 1992) gemäß § 165 Abs. 2 Satz 1 AO 1977 und lehnte es ab, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung festzustellen.

Das Finanzgericht (FG) wies die dagegen erhobene Klage ab (FG Düsseldorf, Urteil vom 14. November 2002 14 K 2707/01 F). Das FA habe die Bescheide ändern dürfen. Die Kläger hätten ohne Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt. Der Grundbesitz lasse nach der Art und Weise seiner Bewirtschaftung selbst innerhalb eines Prognosezeitraums von 100 Jahren keinen Totalüberschuss erwarten. Die Kläger hätten nichts dazu vorgetragen, aufgrund welcher Vorstellungen sie von einem Totalüberschuss ausgegangen seien.

Die Kläger beantragen mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde, die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt, die Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe sind nicht gegeben.

1. Die Revision ist nicht gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen. Die Vorentscheidung weicht nicht von dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 25. April 1985 IV R 64/83 (BFHE 143, 500, BStBl II 1985, 648) ab, nach dem im Vorbehaltsvermerk die Tatsachen angegeben werden müssen, die als ungewiss betrachtet werden. Von diesem Rechtssatz ist das FG ausdrücklich ausgegangen. Das FG hat sodann in Anlehnung an das BFH-Urteil vom 26. Oktober 1988 I R 189/84 (BFHE 155, 8, BStBl II 1989, 130) weiter ausgeführt, die Reichweite des Vorläufigkeitsvermerks könne sich auch aus seiner Begründung oder aus anderen Umständen im Wege der Auslegung ermitteln lassen. Das FG hat hingegen nicht, wie die Kläger meinen, den Rechtssatz aufgestellt, Bescheide könnten vollumfänglich geändert werden, wenn nur irgendein Vorläufigkeitsvermerk mit Hinweis auf § 165 AO 1977 angebracht worden sei.

2. Die von den Klägern aufgeworfene Frage, ob die Rechtssätze des BFH-Urteils vom 30. September 1997 IX R 80/94 (BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771), nach dem bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich von der Einkünfteerzielungsabsicht des Steuerpflichtigen auszugehen ist, auf die Vermietung oder Verpachtung unbebauter Grundstücke zu übertragen sind, hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO, noch ist deswegen die Revision zur Fortbildung des Rechts nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 FGO zuzulassen. Nach der genannten Entscheidung ist die aufgeworfene Frage zu verneinen.

Der BFH hat in seinem Urteil in BFHE 184, 406, 409 f., BStBl II 1998, 771 unter 2. c) entschieden: Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, letztlich einen Einnahmenüberschuss zu erwirtschaften. Ein besonderes Kennzeichen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung besteht darin, dass die Einkünfteerzielung sich im Regelfall über längere Zeiträume erstreckt und häufig zunächst jahrelang Werbungskostenüberschüsse getragen werden müssen. Die Gesetzgebung hat indessen lediglich die Einkünfte i.S. von § 21 Abs. 2 Satz 1, § 21a EStG a.F., die überwiegend zu Werbungskostenüberschüssen geführt und sich im Ergebnis wie Subventionstatbestände ausgewirkt hatten, durch das Wohneigentumsförderungsgesetz vom 15. Mai 1986 (BGBl I 1986, 730, BStBl I 1986, 278) aus den steuerbaren Einkünften herausgenommen und durch offene Subventionen (§ 10e EStG, ab 1996 Eigenheimzulagengesetz) ersetzt. Hingegen wird die Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG ohne Einschränkung weiterhin als Tatbestand der steuerbaren Erzielung von Einkünften erfasst. Mithin beruht diese Norm auf der typisierenden Annahme, dass die langfristige Vermietung und Verpachtung letztlich zu positiven Einkünften führt.

Diese systematischen Erwägungen des Urteils in BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771 gelten, wie der Hinweis auf die Ersetzung der Nutzungswertbesteuerung von Wohnimmobilien durch offene Subventionen mit Wirkung ab 1987 verdeutlicht, allein für die Vermietung von Gebäuden, nicht aber für die dauerhafte Verpachtung von unbebautem Grundbesitz.

3. Den geltend gemachten Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) haben die Kläger schon nicht schlüssig dargelegt (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). Die Kläger tragen nicht vor, inwieweit sich aus dem Ausbildungsgang des ehrenamtlichen Richters des FG, der erstmals aus der Berufsbezeichnung "Dipl.-Finanzwirt" im Urteilsrubrum hervorging, Anhaltspunkte für die Befangenheit des Richters ergeben könnten.

Ende der Entscheidung