Judicialis Rechtsprechung

Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) wendet sich mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. Das Urteil des Finanzgerichts (FG) wurde dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 17. März 1999 zugestellt. Die Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision und ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gingen beim FG Düsseldorf am 30. April 1999 ein. Zuvor hatte der Prozeßbevollmächtigte in einem Schreiben vom 26. April 1999, das dem FG Düsseldorf am 27. April 1999 zugegangen ist, "in Ergänzung zu dem Vorbringen in der Nichtzulassungsbeschwerde vom 14.4.99" auf einen Gerichtsbescheid des Bundesfinanzhofs (BFH) hingewiesen. Daraufhin wurde ihm am 29. April 1999 vom FG mitgeteilt, daß eine Nichtzulassungsbeschwerde dort nicht vorliege.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers folgendes vorgetragen:

Am Vormittag des 14. April 1999 seien der Kläger und dessen Ehefrau in seinem Büro gewesen. Im Anschluß an diesen Besuch habe er die Nichtzulassungsbeschwerde diktiert und seine Mitarbeiterin, angewiesen, "diesen Schriftsatz sofort unter Zurückstellung anderer Diktate zu fertigen, weil die Nichtzulassungsbeschwerde noch am selben Tage abgeschickt werden sollte". Die Beschwerde sei auch geschrieben und nach einigen Verbesserungen endgültig fertiggestellt worden.

In einer eidesstattlichen Versicherung hat die Mitarbeiterin bekundet:

Sie sei dafür verantwortlich, daß die Fristen im Terminkalender notiert werden, die Akten vorgelegt und die fristwahrenden Maßnahmen rechtzeitig erledigt werden. Sie erinnere sich daran, daß in dieser Sache als Frist der 19. April 1999 und eine Vorfrist auf den 12. April 1999 notiert worden sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde sei nach dem Besuch der Eheleute am 14. April 1999 von ihr geschrieben und vom Prozeßbevollmächtigten kurz vor Büroschluß unterzeichnet worden. An diesem Tage habe sie die Ausgangspost "kuvertiert, frankiert und in den Briefumschlag die Sammelpost eingesteckt". Diesen Briefumschlag habe sie nach Büroschluß in einen Briefkasten eingeworfen.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) beantragt, die Beschwerde als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen.

Die Beschwerde ist unzulässig.

Sie ist nicht gemäß § 115 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils eingelegt worden. Nachdem das finanzgerichtliche Urteil dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 17. März 1999 zugestellt worden war, lief die Frist am 19. April 1999 ab (§ 54 FGO i.V.m. § 222 Abs. 1 und 2 der Zivilprozeßordnung --ZPO--; § 188 Abs. 1 und 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches --BGB--).

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann dem Kläger nicht gewährt werden, weil er bzw. sein Prozeßbevollmächtigter nicht ohne Verschulden verhindert waren, die Frist einzuhalten (§ 56 Abs. 1 FGO). Der Prozeßbevollmächtigte hat zwar glaubhaft vorgetragen, daß die Nichtzulassungsbeschwerde am 14. April 1999 bearbeitet worden ist. Darauf kann auch aus dem Schreiben des Prozeßbevollmächtigten an das FG vom 26. April 1999 geschlossen werden. Der Prozeßbevollmächtigte hat aber nicht glaubhaft vorgetragen, daß die Nichtzulassungsbeschwerde tatsächlich fristgerecht an das FG abgesandt worden ist. Nach seinem Vorbringen hat er den Schriftsatz noch korrigiert und nach Angaben seiner Mitarbeiterin auch unterzeichnet. Zur Versendung hat er nach eigener Anschauung nichts vorgetragen. Auch seine Mitarbeiterin hat dazu nichts Konkretes ausgesagt. Ihre Aussagen beziehen sich allgemein auf die "Ausgangspost" des Tages. Zu Recht weist das FA auch darauf hin, daß unklar ist, ob an das FG ein Briefumschlag mit Sammelpost versandt worden ist. Weitere Angaben, z.B. über die Löschung der Frist im Fristenkontrollbuch oder über einen Versendungsvermerk im Postausgangsbuch, hat der Prozeßbevollmächtigte nicht gemacht. Dieser Mangel kann nicht durch den Vortrag ausgeglichen werden, die Mitarbeiterin sei angewiesen worden, den Schriftsatz "sofort unter Zurückstellung anderer Diktatsachen zu fertigen", weil er noch am selben Tag habe abgeschickt werden müssen. Eine solche Anweisung ersetzt nur dann die übliche Ausgangskontrolle (vgl. dazu BFH-Urteil vom 7. Dezember 1988 X R 80/87, BFHE 155, 275, BStBl II 1989, 266 zu 4.), wenn die Anweisung darauf hinzielt, die Absendung des besonders eiligen Schriftsatzes gesondert von der übrigen Post sicherzustellen. Das ergibt sich jedoch aus dem Vortrag des Prozeßbevollmächtigten und den Angaben seiner Mitarbeiterin nicht. Danach hat er das Beschwerdeschreiben zusammen mit der gesamten übrigen Post kurz vor Büroschluß unterzeichnet. Er hat nicht vorgetragen, daß er zur Versendung besondere Anweisungen erteilt hat.

Der Kläger muß sich das Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten anrechnen lassen (§ 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung