Judicialis Rechtsprechung

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) berücksichtigte in seinen Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre 1989 bis 1992 Umsätze aus der Vermittlung von Immobilien und aus der Vermittlung von Haartransplantationsaufträgen an drei auf den britischen Kanalinseln residierende Gesellschaften englischen Rechts. Nach einer Fahndungsprüfung vertrat der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) die Auffassung, daß nicht die als sog. Briefkastenfirmen beurteilten Gesellschaften die Umsätze aus Haartransplantationen und dem Verkauf eines Haartonikums ausgeführt hätten, sondern leistender Unternehmer sei insoweit der unter dem Namen der Gesellschaften handelnde Kläger gewesen. Dementsprechend änderte das FA die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1989 bis 1992 bzw. erließ erstmalige Bescheide für die Jahre 1993 und 1994. Der Einspruch des Klägers blieb erfolglos.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde beantragt der Kläger die Zulassung der Revision wegen Verfahrensfehler und grundsätzlicher Bedeutung.

Das FA beantragt, die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

1. Der Kläger rügt, das FG habe verfahrensfehlerhaft den Zeugen Z nicht vernommen.

a) Diese Rüge hat der Kläger in einer den Anforderungen des § 115 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) entsprechenden Weise dargelegt.

Der Zeuge sei --so führt der Kläger aus-- in der Klageschrift zu der ermittlungsbedürftigen Tatsache benannt worden, daß Dr. A der wirtschaftliche Inhaber der Gesellschaften gewesen und er --der Kläger-- lediglich als Marketingleiter für Europa --von Dr. A-- eingesetzt worden sei. Die Vernehmung des Zeugen hätte ergeben, daß die Umsätze der Gesellschaften Dr. A zuzurechnen seien, der die faktische Kontrolle über die Unternehmen gehabt, sie betrieben und geleitet habe. Das FG hätte aufgrund der Vernehmung des Zeugen die entscheidungserhebliche Frage, wem die Umsätze der Gesellschaften zuzurechnen seien, anders als geschehen beantwortet. Er --der Kläger-- habe in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, daß er nicht auf die Vernehmung des Zeugen verzichte.

b) Die Darlegungen des Klägers treffen nach dem Akteninhalt zu. Das FG ist der ihm obliegenden Ermittlungspflicht (§ 76 FGO) nicht nachgekommen. Es hätte den vom Kläger benannten Zeugen zur Frage der Zurechnung der Umsätze vernehmen müssen.

aa) Das FG hat von der Vernehmung mit der Begründung abgesehen, der Zeuge sei nach dem von ihm vorgelegten Attest weder reise- noch aussagefähig gewesen und es habe keine Aussicht bestanden, ihn innerhalb angemessener Frist vernehmen zu können. Außerdem habe der Kläger nicht dargetan, woher der Zeuge über die Kenntnis von der Tätigkeit des Klägers und des Dr. A verfüge, obwohl aufgrund der beigezogenen Strafakten feststehe, daß der Kläger den Zeugen am 16. März 1989 vom Amt eines zweiten Direktors einer der Gesellschaften habe abberufen lassen und weitere Kontakte mit ihm untersagt habe. Es handele sich deshalb um einen unsubstantiierten Beweisantrag, dem das Gericht nicht nachzugehen brauche.

bb) Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO hat das FG den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Es ist dabei zwar an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden (§ 76 Abs. 1 Satz 5 FGO), darf aber auf die von einem Beteiligten beantragte Beweiserhebung im Regelfall nur verzichten, wenn das Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich ist, wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann, wenn das Beweismittel unerreichbar ist oder wenn das Beweismittel unzulässig oder absolut untauglich ist (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs vom 19. September 1985 VII R 164/84, BFH/NV 1986, 674, und vom 13. März 1996 II R 39/94, BFH/NV 1996, 757; Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 76 Rz. 24).

Keiner dieser Gründe lag im Streitfall vor. Insbesondere war der Zeuge entgegen der Auffassung des FG nicht unerreichbar. Nach dem vom Zeugen vorgelegten Attest war dieser "derzeit" nicht reise- und aussagefähig; das Attest enthält keine Äußerung über die Dauer der Verhinderung. Da der Zeuge dem FG unmittelbar nach der mündlichen Verhandlung fernschriftlich mitgeteilt hatte, daß er "in einem überschaubaren Zeitraum zur Verfügung stehe", durfte das FG nicht ohne weitere Ermittlungen von der Unerreichbarkeit des Zeugen ausgehen.

Entgegen der Ansicht des FG war das Beweismittel nicht unzulässig oder untauglich; es war hinreichend substantiiert. Der Kläger hatte behauptet, daß der Zeuge in den Streitjahren als verdeckter Ermittler für das Landeskriminalamt Dr. A beobachtet und genaue Kenntnisse über dessen Tätigkeiten erlangt habe. Mit Rücksicht darauf war die Eignung des Beweismittels für die Erforschung der ermittlungsbedürftigen Tatsachen gegeben.

2. Der Kläger rügt ferner, die Zeugen Dr. A, B, C und D seien nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 84 Abs. 1 FGO i.V.m. § 103 der Abgabenordnung (AO 1977) belehrt worden. Außerdem macht der Kläger geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil ihm ein Auskunftsersuchen des Gerichts an Frau E und telefonische Besprechungen zwischen der Berichterstatterin und mehreren Zeugen nicht zur Kenntnis und Stellungnahme gegeben worden seien.

Da die Revision bereits wegen Verletzung der Ermittlungspflicht zuzulassen ist, bedarf es keiner Erörterung, ob diese weiteren Verfahrensfehler vorliegen.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, da das erfolgreiche Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde kostenrechtlich Teil des Revisionsverfahrens ist.

Ende der Entscheidung