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Gericht: Bundesfinanzhof
Beschluss verkündet am 09.11.1998
Aktenzeichen: V R 67/97
Rechtsgebiete: AO 1977, FGO


Vorschriften:

AO 1977 § 69
FGO § 116
FGO § 116 Abs. 1 Nr. 1
FGO § 126 Abs. 1
FGO § 124 Abs. 1
FGO § 115 Abs. 1
FGO § 27 Abs. 1
FGO § 27 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe

1. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) war Geschäftsführer der P-GmbH, die mit Gold handelte. Die P-GmbH hatte aus Rechnungen des inzwischen verstorbenen S und weiterer Personen (A, B und C) Umsatzsteuern in Höhe von ... DM im Jahr 1981 und von ... DM im Jahr 1982 in ihren Umsatzsteuer-Voranmeldungen als Vorsteuern abgezogen. Auf Grund von strafgerichtlichen Feststellungen kam das später mit der Sache befaßte Finanzgericht (FG) zu der Überzeugung, daß der Kläger geschmuggeltes Gold für die P-GmbH gekauft und an Scheideanstalten (steuerpflichtig) verkauft habe. Das Landgericht hatte S wegen Steuerhinterziehung verurteilt, weil er an die P-GmbH Rechnungen über Edelmetallieferungen ausgestellt und begeben habe, ohne daß die abgerechneten Waren geliefert worden seien.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) kam nach einer Steuerfahndungsprüfung zu der Auffassung, daß den von A, B und C ausgestellten Rechnungen keine wirklichen Lieferungen zugrunde gelegen hätten. Es habe sich bei diesen und den Rechnungen des S um "Scheinrechnungen" gehandelt, mit denen der Goldschmuggel habe verdeckt werden sollen.

Das FA machte den Kläger durch Bescheid vom 4. August 1988 wegen der von der P-GmbH zu Unrecht abgezogenen Vorsteuerbeträge gemäß § 69 der Abgabenordnung (AO 1977) haftbar. Sein Einspruch hatte keinen Erfolg.

Die dagegen gerichtete Klage wies das FG aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. Mai 1997 ab. Die Revision wurde nicht zugelassen. Bei dem Urteil wirkten als ehrenamtliche Richter die Herren D und E mit.

Auf ein Schreiben vom 12. August 1997 "im Hinblick auf § 116 FGO" teilte der Senatsvorsitzende dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers unter dem 13. August 1997 mit, der als ehrenamtlicher Richter nach der Hauptliste geladene Herr F habe sich wegen einer fest geplanten und nicht verschiebbaren Dienstreise für verhindert erklärt. Dies habe er, der Senatsvorsitzende, anerkannt und aus der Hauptliste für ehrenamtliche Finanzrichter Herrn G herangezogen. Nachdem dieser sich aber ebenfalls wegen einer Dienstreise für verhindert erklärt habe, sei Herr D nach der Hauptliste geladen worden. Dieser habe an der mündlichen Verhandlung mitgewirkt. Der ursprünglich ebenfalls nach der Hauptliste als ehrenamtlicher Richter herangezogene H habe seine Teilnahme zunächst zugesagt, am 13. Mai 1997 (zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung) aber mitgeteilt, daß er wegen einer dringenden geschäftlichen Besprechung am 15. Mai 1997 unabkömmlich sei. Die Verhinderung sei anerkannt worden. Darauf habe als ehrenamtlicher Richter Herr E an der mündlichen Verhandlung am 15. Mai 1997 teilgenommen. Er sei auf der Hilfsliste als Nr. 1 geführt worden. Auf die Hilfsliste könne nach dem Geschäftsverteilungsplan bei einem Ausfall eines ehrenamtlichen Richters zurückgegriffen werden, wenn die mündliche Verhandlung innerhalb einer Woche stattfinde.

Mit der Revision rügt der Kläger, daß das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Sinngemäß begründet er die Revision mit dem Hinweis, daß auf der Hauptliste als Nr. 2 und 3 die ehrenamtlichen Richter H und G und nicht --wie der Senatsvorsitzende schreibt-- die ehrenamtlichen Richter F und H geführt worden seien. Aus der Hauptliste werde überdies nicht deutlich, wann der unter Nr. 1 geführte Herr F und wann G geladen worden seien. Es fehle auch ein schriftlicher Hinweis auf die Verhinderungsgründe. Außerdem sei zu fragen, ob nicht eine im Wesen dauernde Behinderung vorgelegen habe, weil die Herren F, H und G schon in früheren Fällen ihre Tätigkeit als ehrenamtliche Richter verweigert hätten. Es werde ein willkürliches Abweichen vom Geschäftsverteilungsplan gerügt.

Der Kläger beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. Das FA ist der Revision entgegengetreten.

2. Die Revision ist unzulässig. Sie ist durch Beschluß zu verwerfen (§ 126 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 1 FGO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

a) Nach § 115 Abs. 1 FGO i.V.m. Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs findet die Revision nur statt, wenn das FG oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof (BFH) sie zugelassen hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

b) Das Rechtsmittel ist auch nicht als zulassungsfreie Revision nach § 116 Abs. 1 FGO zulässig.

Die Rüge, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO), genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Sie wird im Revisionsverfahren nur berücksichtigt, wenn sich der Verfahrensmangel schlüssig aus dem lückenlosen Vortrag (vgl. BFH-Beschluß vom 27. Juli 1992 IX R 81/91, BFH/NV 1993, 114) des Revisionsklägers ergibt.

aa) Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte führt eine unrichtige Anwendung einer Vorschrift, die die Besetzung des Gerichts betrifft, nur dann zu einem Verfahrensfehler i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO, wenn sich der Gesetzesverstoß zugleich als Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) darstellt (vgl. BFH-Beschluß vom 17. Dezember 1997 VIII R 12/92, BFH/NV 1998, 721, m.w.N.). Das gilt auch, wenn Vorschriften über die Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern an einer mündlichen Verhandlung als verletzt gerügt werden (vgl. BFH-Beschluß vom 18. August 1992 VIII R 9/92, BFHE 168, 508, BStBl II 1993, 55). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) verstößt eine gerichtliche Entscheidung gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, wenn sie von willkürlichen Erwägungen bestimmt ist. Von Willkür kann nur die Rede sein, wenn die Entscheidung sich soweit von dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt hat, daß sie nicht mehr zu rechtfertigen ist (BVerfG-Beschluß vom 23. Juni 1981 2 BvR 1107/77 u.a., BVerfGE 58, 1, 45; BFH-Beschluß vom 29. Mai 1992 VIII K 1/92, BFH/NV 1992, 538, m.w.N.).

bb) Der Vortrag des Klägers ergibt nicht schlüssig, daß in dem oben beschriebenen Sinn willkürlich von der gesetzmäßigen Reihenfolge bei der Heranziehung von ehrenamtlichen Richtern abgewichen worden ist. Der Kläger behauptet dies nur. Er legt nicht einmal substantiiert dar, daß ohne sachlichen Grund von der Liste der ehrenamtlichen Richter nach § 27 Abs. 1 FGO oder der Hilfsliste nach § 27 Abs. 2 FGO abgewichen worden ist. Vielmehr sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß der Senatsvorsitzende die gesetzlichen Voraussetzungen für die Heranziehung von ehrenamtlichen Richtern nicht beachtet hat (vgl. zu diesen Voraussetzungen BFH-Beschluß vom 18. Juni 1996 IV R 66/95, BFH/NV 1996, 840).

Die ehrenamtlichen Richter F und H sind als Nr. 1 und 2 der Hauptliste geführt und zur mündlichen Verhandlung am 15. Mai 1997 geladen worden. Nachdem der ehrenamtliche Richter F verhindert war, ist Herr G (Nr. 3 der Hauptliste) und nach dessen Verhinderung Herr D (Nr. 4 der Hauptliste) zur Mitwirkung herangezogen worden. Für den verhinderten H, dessen Hinderungsgründe dem Senatsvorsitzenden erst zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung bekannt geworden waren, hat Herr E als erster ehrenamtlicher Richter der Hilfsliste an der mündlichen Verhandlung mitgewirkt. Diese Umstände ergeben sich aus dem Schreiben des Senatsvorsitzenden mit dem Datum des 13. August 1997, das sich in den Gerichtsakten befindet. Es ist unerheblich, daß die vom Vorsitzenden angegebene Reihenfolge der ehrenamtlichen Richter (versehentlich) von der Reihenfolge in der Hauptliste abweicht. Die nachträgliche Aufzeichnung der Gründe für die Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter an der mündlichen Verhandlung begründet keinen Formverstoß, weil förmliche aktenkundige Feststellungen nicht gesetzlich vorgeschrieben sind (vgl. auch Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 16. Aufl., § 4 FGO Tz. 17) und nur bei Anhaltspunkten für ein pflichtwidriges Verhalten eines ehrenamtlichen Richters geboten sein können (vgl. dazu Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 27 Rz. 8, m.w.N.). Schlüssige Hinweise auf die inhaltliche Unrichtigkeit des bezeichneten Schreibens enthält die Revisionsbegründung nicht.

Ende der Entscheidung


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