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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesfinanzhof
Beschluss verkündet am 01.10.1998
Aktenzeichen: VII R 1/98
Rechtsgebiete: FGO, ZPO


Vorschriften:

FGO § 103
FGO § 116 Abs. 1 Nr. 1
FGO § 96 Abs. 1 Satz 1
FGO § 124
FGO § 126 Abs. 1
FGO § 120 Abs. 120
FGO § 155
FGO § 27
FGO § 81
ZPO § 227
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe

I. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) hat im Jahre 1994 auf Antrag des Klägers und Revisionsklägers (Kläger) einen Abrechnungsbescheid über dessen noch offene Steuerbeträge, die aus einer vom Kläger in der ehemaligen DDR betriebenen Bäckerei herrührten, erteilt. Nach erfolglosem Einspruch machte der Kläger im Klageverfahren geltend, in dem Abrechnungsbescheid seien von ihm erbrachte Tilgungsleistungen nicht zutreffend berücksichtigt worden. Insbesondere seien die aus den verschiedenen Beitreibungsmaßnahmen erzielten Verwertungserlöse aus dem Inventar der Bäckerei und privatem Vermögen nicht ordnungsgemäß auf seine Steuerschulden angerechnet worden. Vom FA wurde dies bestritten. Das Finanzgericht (FG) führte am 28. Januar 1997 einen Termin zur mündlichen Verhandlung mit Beweisaufnahme durch, an dem neben den Berufsrichtern, die ehrenamtlichen Richter M und N teilgenommen haben. Am Ende der mündlichen Verhandlung erbat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers Einlassungsfrist, um schriftsätzlich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen und ggf. weitere Anträge zu stellen. Der Vorsitzende schloß die mündliche Verhandlung. Nach geheimer Beratung verkündete er in öffentlicher Sitzung folgende Entscheidung: "Die Sache wird vertagt."

Ein weiterer Termin zur mündlichen Verhandlung wurde vom FG am 18. September 1997 durchgeführt, an dem die gleichen Berufsrichter wie im Termin vom 28. Januar 1997, als ehrenamtliche Richter jedoch X und Y, teilgenommen haben. Mit im Anschluß an die Sitzung verkündeter Entscheidung hat das Gericht die Klage abgewiesen.

Seine Revision, die das FG nicht zugelassen hat, stützt der Kläger auf die Verletzung von § 103 und § 116 Abs. 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Senat sei in der mündlichen Verhandlung, bei der Urteilsberatung und Urteilsfindung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil die ehrenamtlichen Richter X und Y an der mündlichen Verhandlung mit Zeugeneinvernahme vom 28. Januar 1997 nicht teilgenommen hätten. Dies sei entgegen der Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur im Falle der Unterbrechung der mündlichen Verhandlung, sondern auch bei deren Vertagung unzulässig. Auch im Falle einer Vertagung stellten die Verhandlungen im ersten und im zweiten Termin eine Einheit dar. Nach dem Beschluß des Plenums des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 8. April 1997 1 PBvU 1/95 (BStBl II 1997, 672, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1997, 1497) sei die von den obersten Gerichten vertretene Auffassung nicht mehr haltbar. Danach müsse die Zusammensetzung des für die Entscheidung eines Streitfalles zuständigen Spruchkörpers spätestens im Zeitpunkt des ersten Termins zur mündlichen Verhandlung feststehen und dürfe sich grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt nicht mehr ändern. Ansonsten bestünde die Möglichkeit, die Zusammensetzung des im Einzelfall entscheidenden Spruchkörpers durch die Entscheidung über die Vertagung zu manipulieren. Bereits diese theoretische Möglichkeit sei mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) nicht vereinbar. Bei Auswechslung der Mitglieder des Spruchkörpers nach einer Beweisaufnahme könnten die an der Beweisaufnahme nicht beteiligten, aber an der Entscheidung mitwirkenden Mitglieder des Spruchkörpers nicht auf der Grundlage ihrer freien aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung i.S. des § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO entscheiden. Dies sei insbesondere von Bedeutung, wenn die Glaubwürdigkeit einzelner Aussagen der vernommenen Zeugen die Entscheidung beeinflusse.

Im übrigen sei im Streitfall die mündliche Verhandlung nicht vertagt, sondern nur unterbrochen worden; denn lt. Sitzungsprotokoll vom 18. September 1997 sei die mündliche Verhandlung nicht erneut eröffnet, sondern schlicht fortgesetzt worden. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, daß die Nichtverwertung der Zeugenaussage B bezüglich der Verwertung von Büromöbeln im Urteil auf Unkenntnis der ehrenamtlichen Richter von dieser Aussage und auf der lediglich verkürzten Darstellung des Inhalts der Akten in der letzten mündlichen Verhandlung beruhe.

Der Kläger beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unzulässig, weil sie weder vom FG noch vom Bundesfinanzhof (BFH) zugelassen ist. Der Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers mit Beschluß vom heutigen Tage zurückgewiesen. Die auf § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO gestützte Verfahrensrevision des Klägers ist nicht statthaft und deshalb nach §§ 124, 126 Abs. 1 FGO durch Beschluß zu verwerfen.

Die Revision ist nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO nur statthaft, wenn mit ihr der Verfahrensmangel der nichtvorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts schlüssig gerügt wird. Die zur Begründung vorgetragenen Tatsachen müssen --ihre Richtigkeit unterstellt-- den behaupteten Verfahrensmangel ergeben (§ 120 Abs. 2 FGO; BFH-Beschluß vom 18. Dezember 1997 I R 68/97, BFH/NV 1998, 724). Diese Voraussetzung liegt im Streitfall nicht vor.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH und anderer oberster Bundesgerichte (vgl. BFH-Urteile vom 10. Januar 1978 VII R 106/74, BFHE 124, 305, BStBl II 1978, 311, und vom 23. April 1996 VIII R 70/93, BFH/NV 1997, 31, 32, sowie BFH-Beschlüsse vom 26. März 1991 VII R 72/90, BFH/NV 1992, 115, und vom 9. März 1994 II R 41/92, BFH/NV 1994, 880, m.w.N.; Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts --BVerwG-- vom 17. Mai 1989 4 CB 6.89, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1991, 53, und des Bundesgerichtshofs vom 2. Februar 1979 V ZR 146/77, NJW 1979, 2518, und vom 5. Dezember 1980 V ZR 16/80, NJW 1981, 1273) bezieht sich das Tatbestandsmerkmal "dem Urteil zugrundeliegende Verhandlung", das nach § 103 FGO den gesetzlichen Richter bestimmt, nur auf die letzte mündliche Verhandlung, d.h. auf den letzten Verhandlungstag vor Ergehen des Urteils (vgl. Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., § 103 FGO Rz. 13). Daraus hat auch der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung gefolgert, daß bei einer Verhandlung an mehreren Sitzungstagen ein Richterwechsel nach Vertagung einer mündlichen Verhandlung selbst dann unschädlich ist, wenn in dem früheren Termin eine Beweisaufnahme stattgefunden hat (vgl. Senatsbeschluß in BFH/NV 1992, 115, m.w.N.). Etwas anderes gilt in der Regel bei einer bloßen Unterbrechung der mündlichen Verhandlung, wenn sich ein und dieselbe mündliche Verhandlung über mehrere Sitzungstage hinzieht (vgl. BFH-Urteile vom 15. März 1977 VII R 122/73, BFHE 121, 392, BStBl II 1977, 431, 432, und in BFH/NV 1997, 31, 32, und BFH-Beschluß vom 12. Januar 1994 VIII R 44/93, BFH/NV 1994, 495).

Im Streitfall liegt indes nicht nur eine Unterbrechung, sondern eine Vertagung vor. Das ergibt sich bereits aus dem Sitzungsprotokoll vom 28. Januar 1997, wonach das Gericht auf den Antrag des Prozeßbevollmächtigten des Klägers, ihm Schriftsatzfrist zu gewähren, die Entscheidung verkündet hat: "Die Sache wird vertagt." Anhaltspunkte für eine irrtümliche Wortwahl --wie im Urteilsfall des Senats in BFHE 121, 392, BStBl II 1977, 431, 432-- sind nicht zu erkennen. Vielmehr hat das FG zu Recht die mündliche Verhandlung nicht nur unterbrochen, sondern aus erheblichen Gründen i.S. des § 155 FGO i.V.m. § 227 der Zivilprozeßordnung vertagt, um dem Klägervertreter zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ausreichend Gelegenheit zu geben, sich schriftsätzlich zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu äußern. Zutreffend hat das Gericht daher einen neuen Termin anberaumt und nicht nur die Fortsetzung des ersten Termins bestimmt, wobei gegen eine Unterbrechung des Verfahrens auch die lange Zeitspanne zwischen der ersten und der zweiten mündlichen Verhandlung von nahezu 8 Monaten spricht (vgl. BFH-Urteil vom 11. Dezember 1968 I R 138/67, BFHE 95, 24, BStBl II 1969, 297, wonach Vertagung und nicht nur Unterbrechung anzunehmen ist, wenn die zweite mündliche Verhandlung mehr als 9 Wochen nach der ersten stattfindet).

2. Im Falle der Anberaumung eines neuen Sitzungstermins ist die vom Präsidium des FG gemäß § 27 FGO aufgestellte Liste über die Reihenfolge der Heranziehung der ehrenamtlichen Richter zu beachten. Eine dieser Liste nicht entsprechende neue Verhandlung in der Besetzung eines früheren Termins würde zu einer unvorschriftsmäßigen Besetzung des Spruchkörpers führen. Die Bestimmung der Reihenfolge der Heranziehung durch das Präsidium dient dem in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG festgelegten Gebot des gesetzlichen Richters. Von ihm darf daher ohne gesetzlich zulässigen Grund nicht abgewichen werden (BFH in BFHE 95, 24, BStBl II 1969, 297; BVerwG-Urteil vom 14. März 1963 III C 108.61, NJW 1963, 1219). Genau diese Grundsätze liegen auch der Entscheidung des BVerfG in NJW 1997, 1497 zugrunde, wonach die Besetzung des erkennenden Gerichts durch Regelungen für die Geschäftsverteilung und Mitwirkung bestimmt sein müssen, die eine abstrakt-generelle Vorausbestimmung der Zuständigkeit und Mitwirkung enthalten, so daß die einzelne Sache aufgrund dieser allgemein vorab festgelegten Merkmale an die zur Entscheidung berufenen Richter gelangt. Das erkennende Gericht ist daher --entgegen der Auffassung des Klägers-- nur dann vorschriftsmäßig besetzt, wenn die Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter solchen, mit dem Geschäftsverteilungsplan des FG und der für jedes Jahr und für jeden Senat zu erstellenden Liste, in welcher die dem Senat zugeteilten ehrenamtlichen Richter in einer bestimmten Reihenfolge ihrer Heranziehung aufgeführt sind, abstrakt festgelegten Maßstäben entspricht.

Danach war im Streitfall die Heranziehung anderer als im ersten Termin mitwirkender ehrenamtlicher Richter nach dem Geschäftsverteilungsplan und der dazugehörigen Liste, in der die Reihenfolge der Teilnahme ehrenamtlicher Richter an den mündlichen Verhandlungen des Senats geregelt ist, geboten.

Wird als wesentlicher Mangel des Verfahrens i.S. von § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO gerügt, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil an den Terminen zur mündlichen Verhandlung jeweils unterschiedliche ehrenamtliche Richter teilgenommen haben, gehört deshalb zur schlüssigen Darlegung dieser Verfahrensrüge auch die Darlegung konkreter Tatsachen, aus denen sich ergibt, daß das Gericht bei Heranziehung der ehrenamtlichen Richter in der letzten mündlichen Verhandlung, in der das Urteil ergangen ist, von der nach § 27 FGO geführten Liste abgewichen ist (vgl. BFH in BFH/NV 1997, 31, 32). Dafür, daß diese Regelungen bei der Besetzung des Spruchkörpers im Termin vom 18. September 1997 vom FG nicht beachtet worden seien, hat der Kläger nichts vorgetragen.

3. Den Bedenken, die für den Fall des Richterwechsels nach erfolgter Beweiserhebung wegen möglicher Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 81 FGO) nicht nur vom Kläger geäußert werden (vgl. die Nachweise in den Senatsentscheidungen in BFHE 121, 392, BStBl II 1977, 431, 432, und in BFH/NV 1992, 115, 117, sowie im Schrifttum: Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 103 Rz. 4 f.; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 16. Aufl., § 103 FGO Tz. 2; Brandt in Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 103 FGO Rz. 10), begegnet die Rechtsprechung des BFH mit der Erwägung, daß bei einem Richterwechsel für die Würdigung einer früheren Zeugenaussage nur das berücksichtigt werden kann, was im Protokoll steht, und der persönliche Eindruck von einem Zeugen bei einem Richterwechsel auch nur dann berücksichtigt werden darf, wenn er im Protokoll niedergelegt und in die Verhandlung eingeführt worden ist (vgl. Senatsbeschluß in BFH/NV 1992, 115, 117). Diese Erwägungen sind, abgesehen davon, daß ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht ausreicht, um eine zulassungsfreie Revision nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO zu begründen, im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zu vertiefen, weil der Kläger keine Einwendungen gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin B vorgebracht hat und die Entscheidung des FG lediglich auf den sachlichen Gehalt der Zeugenaussage abstellt.

Im übrigen könnte der Kläger mit seinem Vorbringen, das FG habe den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verletzt, auch deshalb nicht gehört werden, weil er ohne Rüge eines möglichen derartigen Verstoßes lt. Sitzungsprotokoll vom 18. September 1997 zur Sache verhandelt, Anträge gestellt und die fehlende Wiederholung der Beweisaufnahme nicht gerügt hat (vgl. BFH in BFH/NV 1998, 724, 725, und Senatsbeschluß in BFH/NV 1992, 115, 117).

Ende der Entscheidung


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