Judicialis Rechtsprechung

I. Auf Antrag des Klägers und Revisionsklägers (Kläger) fertigte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Hauptzollamt --HZA--) im Jahr 1993 eingeführte "Nachtkerzenölkapseln" wie angemeldet unter Einreihung in die Unterpos. 2106 90 99 der Kombinierten Nomenklatur (KN) 1993 ("Lebensmittelzubereitungen, anderweitig weder genannt noch inbegriffen") zum zollrechtlich freien Verkehr ab. Aufgrund der tariflichen Warenuntersuchung durch die Zollehranstalt änderte das HZA die vorläufigen Steuerbescheide und erhob von dem Kläger mit Steueränderungsbescheiden Zoll nach. Das HZA wertete die Waren nunmehr aufgrund des Untersuchungsergebnisses als "genießbare Zubereitungen von pflanzlichen Ölen..." der KN-Unterpos. 1517 90 99. Der dagegen eingelegte Einspruch blieb ebenso erfolglos wie die daraufhin erhobene Klage. Das Finanzgericht (FG) bestätigte die zolltarifliche Einreihung der Nachtkerzenölkapseln durch das HZA. Aus Art. 1 und Nr. 1 des Anhangs der Verordnung (EWG) Nr. 3513/92 (VO Nr. 3513/92) der Kommission vom 3. Dezember 1992 über die Einreihung von bestimmten Waren in die Kombinierte Nomenklatur (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften --ABlEG-- Nr. L 355/12) ergebe sich, daß die Nachtkerzenölkapseln in den KN-Code 1517 90 99 einzureihen seien. Die VO sei gültig, weil sie die Tragweite der Kapitel, Abschnitte und Positionen des Harmonisierten Systems (HS) nicht verändere. Die Kapselhülle sei als Verpackung nach der Allgemeinen Vorschrift (AV) 5b wie ihr Inhalt zu tarifieren. Eine Einreihung der Ware als Arzneimittel der Pos. 3004 KN scheide aus, weil nicht erkennbar sei, daß die Nachtkerzenölkapseln praktisch nur prophylaktischen oder therapeutischen Zwecken dienten.

Mit seiner Revision rügt der Kläger, daß das FG zu Unrecht zwischen den Inhaltsstoffen und den sonstigen Bestandteilen der Kapseln differenziert habe. Die Ware sei als zolltarifliche Ganzheit zu betrachten, was zu einer Tarifierung der Ware nach Pos. 2106 KN führe. Da die Ware insgesamt körperlich und funktionell aufeinander abgestimmt sei, verbiete sich die Einordnung der Kapselhülle als bloße Verpackung. Die Anwendung der Pos. 1517 KN komme unter der Einbeziehung der in der Kapselhülle enthaltenen Stoffe (Gelatine, Glyzerin und Wasser) nicht in Betracht, da diese Stoffe nicht zu den unschädlichen Zusätzen der Erläuterungen der Kombinierten Nomenklatur (ErlKN) 1517/1 HS Rz. 05.0 gehörten. Die Ware könne auch nicht aufgrund der AV 2b Satz 1 als Verbindung einer Zubereitung eines pflanzlichen Öls mit anderen Stoffen nach Pos. 1517 KN tarifiert werden. Da die Ware durch die Zufügung eines anderen Stoffes einen Charakterwechsel vollzogen habe, seien die Nachtkerzenölkapseln wegen Fehlens anderer Positionen in die Pos. 2106 KN einzureihen. Dies gelte auch, wenn --entgegen seiner Auffassung-- eine Einreihung in die Pos. 1517 KN möglich sein sollte. Denn dann sei die Pos. 2106 KN vorrangig, weil es sich um die Position mit der genaueren Warenbezeichnung handele. Bestätigt werde dies durch eine Vielzahl von Einzelentscheidungen der Kommission zur Auslegung der KN. So seien sowohl nachtkerzenölhaltige Tabletten als auch Sardinenölkapseln der Pos. 2106 KN zugeordnet worden.

Außerdem ist der Kläger der Ansicht, daß das Urteil des FG auf einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beruhe. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung vor dem FG beantragt, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis darüber zu erheben, daß die eingeführten Nachtkerzenölkapseln ausschließlich für therapeutische oder prophylaktische Zwecke verwendet werden können. Diesen Beweisantrag habe das FG unter Verletzung des § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO abgelehnt, obwohl es die unter Beweis gestellte Tatsache verneint habe. Die Beweiserhebung hätte ergeben, daß den Kapseln aufgrund ihrer Inhaltsstoffe eine therapeutische oder prophylaktische Zweckbestimmung zuzubilligen sei. Selbst wenn eine Beweiserhebung aufgrund des Beweisantrages nicht geboten gewesen sein sollte, hätte sich dem Gericht die weitere Aufklärungsbedürftigkeit hinsichtlich der genannten Zweckbestimmung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens aufdrängen müssen.

Schließlich habe das FG die Pos. 3004 KN im Widerspruch zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 15. Mai 1997 Rs. C-405/95 (EuGHE 1997, I-2590) ausgelegt. Danach komme es für die Tarifierung als Arzneiware nicht darauf an, ob das Erzeugnis einen tatsächlichen therapeutischen oder prophylaktischen Wert besitze. Maßgebend sei vielmehr, daß das Erzeugnis als Arzneiware aufgemacht sei und daß dementsprechend die Möglichkeit ausgeschlossen werden könne, daß das Erzeugnis zu anderen als den genannten Zwecken verwendet werde. Daß ein Erzeugnis auf dem Markt als Arzneimittel zugelassen oder zumindest Gegenstand eines dahingehenden Zulassungsantrags sei, stelle dabei ein Indiz für die zolltarifliche Arzneiwareneigenschaft dar. Demgegenüber habe es das FG für unerheblich gehalten, wie die Ware lebens- und arzneimittelrechtlich bewertet werde. Ebenso sei die Aufmachung der Ware unberücksichtigt geblieben. Es habe insoweit lediglich festgestellt, daß die Nachtkerzenölkapseln und Weißdorntropfen in ihrer Zusammensetzung und hinsichtlich ihrer Anwendung nicht vergleichbar seien.

Der Kläger beantragt, die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen unter Aufhebung der Vorentscheidung aufzuheben, hilfsweise die Sache unter Aufhebung der Vorentscheidung an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Das HZA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Im einzelnen führt das HZA aus, daß das FG zutreffend festgestellt habe, daß die Nachtkerzenölkapseln nicht als Arzneimittel der Pos. 3004 KN eingereiht werden könnten. Maßgebend für die Einreihung sei der Wortlaut der Pos. 1517 KN und die VO Nr. 3513/92 der Kommission, wonach die Ware unzweifelhaft zum KN-Code 1517 90 99 gehöre.

II. Die als Revision gegen ein Urteil in Zolltarifsachen zulassungsfrei statthafte Revision (§ 116 Abs. 2 FGO) des Klägers ist unbegründet und demzufolge zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat zutreffend entschieden, daß die Steueränderungsbescheide und die Einspruchsentscheidung rechtmäßig waren und der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt ist (§ 100 Abs. 1 FGO). Das HZA hat die von dem Kläger eingeführten Nachtkerzenölkapseln zu Recht der Unterpos. 1517 90 99 KN zugewiesen und Zoll nacherhoben.

1. Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die Einreihungs-VO Nr. 3513/92 für den Streitfall tatsächlich, wie das FG annimmt, Bindungswirkung entfaltet oder lediglich als exemplarisches Gesetzgebungsbeispiel die vom HZA getroffene Einreihung bestätigt. Denn die streitgegenständliche Ware ist nicht in jeder Hinsicht der im Anhang Nr. 1 der VO Nr. 3513/92 eingereihten Ware gleich. Sie weist nach den insoweit allerdings nicht völlig eindeutigen Feststellungen des FG einen Anteil an Milchfett von 15 mg (an anderer Stelle: 14 bzw. 15 mg) auf, während die Ware, die Gegenstand der VO Nr. 3513/92 ist, lediglich 14 mg Milchfett enthält. Diese Abweichung ist aber jedenfalls, wovon auch das FG ausgeht, nicht entscheidungserheblich.

a) Wäre bei einer derartigen Abweichung in der Warenbeschaffenheit gleichwohl von einer Bindungswirkung auszugehen, so könnte sich der Senat nicht darüber hinwegsetzen, sondern müßte, falls er Zweifel an der Gültigkeit der Einreihungs-VO hätte, diese Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen (Art. 177 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft). Solche Zweifel hat der Senat indessen nicht. Insbesondere folgt er nicht der Auffassung des Klägers, die VO Nr. 3513/92 sei insoweit nichtig, weil durch sie der Wortlaut der Pos. 1517 KN geändert werde.

Art. 1 und Nr. 1 im Anhang der VO Nr. 3513/92 überschreiten nicht die Grenzen der Ermächtigung, wie sie der Kommission durch die Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 (VO Nr. 2658/87) des Rates vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif --GZT-- (ABlEG Nr. L 256/1) eingeräumt worden sind. Nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 2658/87 kann die Kommission u.a. Maßnahmen erlassen, die die Anwendung der KN betreffen. Der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung (vgl. Urteile vom 14. Dezember 1995 Rs. C-267/94 --Frankreich/Kommission--, EuGHE 1995, I-4845, Rdnrn. 19 und 20, und vom 13. Dezember 1994 Rs. C-401/93, --GoldStar Europe--, EuGHE 1994, I-5587, Rdnr. 19) erkannt, daß die Kommission gemäß Art. 9 der VO Nr. 2658/87 über ein weites Ermessen bei der näheren Angabe des Inhalts der Tarifpositionen, die für die Einreihung einer bestimmten Ware in Frage kommen, verfügt. Dieses Ermessen steht unter dem Vorbehalt, daß die von der Kommission erlassenen Bestimmungen den Wortlaut des Tarifs nicht ändern (vgl. EuGH-Urteile vom 18. September 1990 Rs. C-265/89 --Vismans Nederland--, EuGHE 1990, I-3411, Rdnr. 13, und vom 15. Januar 1998 Rs. C-80/96 --Quelle Schickedanz--, EuGHE 1998, I-123, Rdnr. 14). Eine Kommissionsverordnung zur Einreihung von Waren in die KN ist folglich dann ungültig, wenn ein Ermessensmißbrauch der Kommission vorliegt. Die Annahme einer solchen fehlerhaften Ermessensausübung kommt u.a. dann in Betracht, wenn die Kommission die einschlägigen Erläuterungen und Tarifavise des HS nicht beachtet hat.

Die Kommission hat mit der Zuweisung der Nachtkerzenölkapseln zur Pos. 1517 durch die VO Nr. 3513/92 eine Tarifierungsentscheidung getroffen, die sich im Rahmen der ihr durch die VO Nr. 2658/87 gesetzten Befugnisse hält. Darüber hinaus hat die Kommission bei Erlaß der beanstandeten Verordnung die einschlägigen Grundsätze für die Einreihung von Waren berücksichtigt. Danach ist das entscheidende Kriterium für die zollrechtliche Tarifierung von Waren nach ständiger Rechtsprechung des EuGH wie auch des erkennenden Senats (vgl. etwa EuGH-Urteil vom 20. Juni 1996 Rs. C-121/95 --Vobis--, EuGHE 1996, I-3047, Rdnr. 13; Senatsurteil vom 15. November 1994 VII R 36/94, BFH/NV 1995, 846) allgemein in deren objektiven Merkmalen und Eigenschaften zu suchen, wie sie im Wortlaut der Positionen und Unterpositionen und in den Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln des GZT festgelegt sind (vgl. AV 1 und 6 für die Auslegung der KN). Dazu gibt es nach dem Übereinkommen zum HS Erläuterungen und Einreihungsavise (Tarifavise), die ebenso wie die Erläuterungen zur KN ein wichtiges, wenn auch nicht verbindliches Erkenntnismittel für die Auslegung der einzelnen Tarifpositionen darstellen (vgl. EuGH-Urteil vom 9. Dezember 1997 Rs. C-143/96 --Knubben--, EuGHE 1997, I-7039, Rdnr. 14, sowie Urteil des erkennenden Senats vom 24. Juni 1993 VII R 95/92, BFH/NV 1994, 136).

b) Lehnte man im Streitfall eine Bindungswirkung ab, so wäre die in Nr. 1 des Anhangs der VO Nr. 3513/92 getroffene Einreihung jedenfalls als Bestätigung der Richtigkeit der Tarifierungsentscheidung des HZA zu sehen. Bei diesem Ansatz ist der Senat davon überzeugt, daß die sachgerechte Einreihung in Nr. 1 des Anhangs der VO Nr. 3513/92 zwingend auf die Einreihung der streitgegenständlichen, aber nur im wesentlichen gleichen Ware zu übertragen ist.

2. Die Pos. 1517 KN erfaßt ihrem Wortlaut nach "Margarine; genießbare Mischungen und Zubereitungen von tierischen oder pflanzlichen Fetten und Ölen sowie von Fraktionen verschiedener Fette und Öle dieses Kapitels, ausgenommen genießbare Fette und Öle sowie deren Fraktionen der Position 1516".

a) Bei der eingeführten Ware handelt es sich entgegen der Auffassung des Klägers um ein zubereitetes pflanzliches Öl mit Zusätzen von Milchfett und Antioxidant. Daß es in Gelatinekapseln enthalten ist, ist dafür ohne Bedeutung. Die Ware ist auch weiter verarbeitet, als in Pos. 1516 KN zugelassen.

b) Die Einreihung der Nachtkerzenölkapseln in das Kap. 15 KN wird nicht durch die Anm. 1 c zu diesem Kapitel ausgeschlossen. Die Ware enthält auch nur die nach den ErlKN zu Pos. 1517/1 (HS) Rz. 05.0 zulässigen geringen Zusätze bestimmter Stoffe.

Nach der Anm. 1 c zu Kap. 15 KN gehören Lebensmittelzubereitungen mit einem Gehalt an Erzeugnissen der Pos. 0405 KN (Butter und andere Fettstoffe aus der Milch) von mehr als 15 GHT nicht zu Kap. 15 KN, sondern im allgemeinen zu Kap. 21 KN.

Legt man den vom FG festgestellten Milchfettanteil von 14 bzw. 15 mg pro Kapsel zugrunde, so errechnet sich daraus bei einem Warengewicht von 529 bzw. 530 mg (500 mg Nachtkerzenöl, 14 bzw. 15 mg Milchfett, 15 mg Antioxidant-Vitamin E; ohne Berücksichtigung der Kapselhülle mit 132 mg Gelatine, 48 mg Glyzerin und 20 mg Wasser) ein Milchfettanteil von unter 3 Prozent. Zieht man die Kapselhülle --wie dies der Kläger meint-- in die Berechnung mit ein, folgt daraus eine Erhöhung des maßgebenden Gewichts und der prozentuale Milchfettanteil am Gesamtgewicht wird noch geringer. Eine Ausweisung der Nachtkerzenölkapseln gemäß der Anm. 1 c zu Kap. 15 aus der Pos. 1517 KN wegen eines zu hohen Milchfettanteils kommt somit nicht in Betracht.

Diesem Ergebnis steht auch nicht der Zusatz von 15 mg Antioxidant (Vitamin E) entgegen. Nach den ErlKN zu Pos. 1517/1 (HS) Rz. 05.0 können die Erzeugnisse der Pos. 1517 geringe Zusätze von Lecithin, Stärke, Farbstoffe, Aromastoffen, Vitaminen und Butter oder anderen Fettstoffen aus der Milch (in der durch die Anm. 1 c zu Kap. 15 gezogenen Grenze) enthalten.

Die Ansicht des Klägers, daß die ErlKN zu Pos. 1517/1 (HS) Rz. 05.0 die Gesamtheit aller Zusätze auf 15 GHT begrenzen wollte, läßt sich dem Wortlaut der Erläuterungen nicht entnehmen. Hierin wird unter Anwendung der Anm. 1 c zu Kap. 15 nur der Höchstprozentanteil für Waren der Pos. 0405 KN festgelegt. Für die übrigen Zusätze gilt, daß sie nur in geringem Umfang in einer Ware der Pos. 1517 KN enthalten sein dürfen, wobei es nicht auf den gewichtsmäßigen Anteil ankommen kann. Vielmehr ist in Anwendung der AV 1 Satz 2 entscheidend, ob das Erzeugnis trotz der Zusätze noch vom Wortlaut der Pos. 1517 erfaßt wird. Dies ist auch im Hinblick auf das Antioxidant unstreitig der Fall.

Die Kapselhüllen aus Gelatine, Glyzerin und Wasser sind keine Zusätze der Zubereitung im Sinne der genannten Erläuterung. Sie bleiben außer Ansatz, weil sie Verpackungen i.S. der AV 5b sind und deshalb wie die darin enthaltenen Waren einzureihen sind.

Um eine Verpackung i.S. der AV 5b handelt es sich dann, wenn die Waren im maßgebenden Zeitpunkt in der für sie üblichen Verpackung enthalten sind und --wovon die Beteiligten und das FG zu Recht ausgehen-- kein Behältnis i.S. der AV 5a vorliegt. Als Verpackungen gelten innere und äußere Behältnisse, Aufmachungen, Umhüllungen und Unterlagen mit Ausnahme von Beförderungsmitteln (vgl. Fußnote 1 zur AV 5b). Diese Verpackungen i.S. der AV 5b dienen u.a. dem Schutz der Ware beim Transport, beim Umschlag und bei der Lagerung sowie der Aufmachung für den Einzelverkauf, wobei sie im letzteren Fall nicht selten zusätzliche Funktionen haben können (vgl. Schmölz, Gemeinsame oder getrennte Einreihung in die Kombinierte Nomenklatur, Zeitschrift für Zölle + Verbrauchsteuern 1992, 308, 313).

Eine zusätzliche Funktion kommt insbesondere einem neutralen Trägermittel wie der im Streitfall benutzten Gelatine/Glyzerinkapsel zu, die neben der Umhüllung der flüssigen Inhaltsstoffe auch die Darreichung der Ware umfaßt. Die Darreichungsfunktion eines derartigen Trägermittels wie der Gelatine/Glyzerinkapsel schließt die gewünschte Anwendung der Inhaltsstoffe mit ein und stellt die vom Hersteller gewünschte Dosierung sicher.

Nach der Begriffsbestimmung der AV 5b zählt alles, was im weitesten Sinne der Umhüllung dient, zu den Verpackungen i.S. der AV 5b (vgl. auch die weite Auslegung des Behältnisbegriffs durch den EuGH, Urteil vom 11. Februar 1982 Rs. C-278/80 --Chem-Tec--, EuGHE 1982, I-439, Rdnr. 13).

Die Annahme des FG, daß die zusätzliche Funktion der Kapseln eine Beurteilung als Verpackung nicht ausschließt, begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken. Ausgehend von den Grundsätzen zur Anwendung der AV ist auch die Auffassung des FG nicht zu beanstanden, daß die Verkapselung eine übliche Verpackungsform für Nachtkerzenöl darstellt. Insoweit ist auf die ErlKN zu AV 5/2 (KN) Rz. 02.0 zu verweisen, wonach Verpackungen, die üblicherweise für die Vermarktung von Getränken, Marmeladen, Senf, Gewürzen oder anderen Waren verwendet werden, wie die Waren einzureihen sind, die sie enthalten, unabhängig davon, ob sie ein oder mehrmals Verwendung finden können.

Der Einwand der Revision, unter Hinweis auf die ErlKN zu AV 5/1 (HS) Rz. 07.0 verbiete sich die Annahme einer Verpackung bereits deshalb, weil der Charakter der Ware maßgeblich durch die Verkapselung bestimmt werde, geht fehl. Wie sich aus dem von dem Kläger im Verfahren vor dem FG eingereichten Beipackzettel eines vergleichbaren Produkts ergibt, wird die Anwendung des Nachtkerzenöls durch die Verkapselung nicht darauf beschränkt, in bestimmten Mengen in den menschlichen Organismus aufgenommen zu werden. Daneben wird ausdrücklich ein Auftragen auf die Haut empfohlen. Hierzu soll die Kapsel aufgeschnitten und der Inhalt auf der Haut einmassiert werden. Der Herstellerhinweis belegt, daß die Kapselhülle den Charakter der Ware nicht bestimmt und ihr vom FG zu Recht die Eigenschaft als bloße Verpackung i.S. der AV 5b zugebilligt worden ist.

c) Selbst wenn man die Auffassung des Klägers teilen würde, die Kapselhüllen seien keine Verpackung i.S. der AV 5b, sondern ein Bestandteil des Erzeugnisses, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn auch unter Berücksichtigung der Gelatine, des Glyzerins und des Wassers verbliebe es bei einer Einreihung in die Pos. 1517 KN, da die Ware trotz dieser Bestandteile als Zubereitung aus pflanzlichen Ölen anzusehen wäre. Eine Ausweisung aus der Pos. 1517 KN nach der ErlKN 1517/1 (HS) Rz. 05.0 scheidet aus. Der rein gewichtsmäßig nicht unbedeutende Anteil an Gelatine hat keinen Einfluß auf die rechtliche Beurteilung, weil er für die Zubereitung als solche ohne Bedeutung ist. Insofern verhält es sich anders als bei der durch die Verordnung (EWG) Nr. 1422/90 der Kommission vom 23. Mai 1990 über die Einreihung von bestimmten Waren in die Kombinierte Nomenklatur (ABlEG Nr. L 137/5) eingereihten Ware, bei der der zugesetzte Knoblauch von 60 mg die Einreihung des zubereiteten Sardinenöls in die Unterpos. 2106 90 91 KN bedingt. Denn sowohl die Funktion der Kapselhülle als Umhüllung des Nachtkerzenöls als auch diejenige bei der Darreichung sind Hilfsfunktionen, die den Charakter des Erzeugnisses nicht verändern. Trotz des gewichtsmäßig erheblichen Zusatzes an Gelatine, Glyzerin und Wasser zur Verkapselung des Öls bliebe das Gesamterzeugnis vom Wortlaut der Pos. 1517 KN erfaßt.

Die Einreihung der Ware in die Pos. 1517 KN ist somit nicht deswegen fehlerhaft, weil die Kapselhüllen unberücksichtigt geblieben sind. Davon geht im übrigen auch die VO Nr. 3513/92 aus, die nur dem Inhalt der Gelatinekapseln, nicht aber auch der Zusammensetzung der Kapselhülle selbst Rechnung trägt.

3. Da die Nachtkerzenölkapseln in das Kap. 15 KN und hier zur Unterpos. 1517 90 99 KN gehören, kommt eine Einreihung in die Pos. 2106 KN, die lediglich einen Auffangtatbestand für Lebensmittelzubereitungen (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Oktober 1993 Rs. C-377/92 --Koch Offenbach Couleur und Karamel--, EuGHE 1993, I-4795, 4808) darstellt, nicht in Betracht.

4. Die Nachtkerzenölkapseln sind auch keine Arzneiwaren der Pos. 3004 KN.

Die Pos. 3004 KN umfaßt "Arzneiwaren ... , die aus gemischten oder ungemischten Erzeugnissen zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken bestehen, dosiert oder in Aufmachung für den Einzelverkauf".

Ein therapeutischer oder prophylaktischer Zweck der Nachtkerzenölkapseln ist vom FG zutreffend verneint worden. Weder die Beipackzettel noch andere Umstände weisen darauf hin, daß den eingeführten Waren ein solcher Zweck zukommt. Präparate, die --wie die Nachtkerzenölkapseln-- nur der Behebung von Mangelzuständen oder der Vorbeugung gegen solche dienen, haben nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des erkennenden Senats eine derartige medizinische Indikation jedenfalls nicht (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 28. Januar 1997 VII R 72/96, BFH/NV 1997, 914; EuGH-Urteil vom 6. November 1997 Rs. C-201/96 --LTM--, EuGHE 1997, I-6162, 6170). Davon ist offenbar auch der Kläger ausgegangen. Dies belegt u.a. der Umstand, daß die Ware in den Zollpapieren nicht als Arzneimittel angemeldet worden ist. Auch in seinen beim FG eingereichten Schriftsätzen hat der Kläger im wesentlichen darauf abgestellt, daß die Ware in die Pos. 2106 einzureihen sei. Dies hat er insbesondere damit begründet, daß die Ware ausschließlich dem Ausgleich ernährungsbedingter Mangelerscheinungen diene.

Dem in der mündlichen Verhandlung vor dem FG gestellten Antrag, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber Beweis zu erheben, ob die Nachtkerzenölkapseln ausschließlich oder nahezu ausschließlich für therapeutische oder prophylaktische Zwecke verwendet werden können, brauchte das FG nicht nachzugehen. Auch die Auffassung, dem FG hätte sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Arzneimitteleigenschaft der Ware aufdrängen müssen, worin eine Verletzung von § 76 Abs. 1 FGO liege, teilt der Senat nicht.

Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO hat das Gericht zwar den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und ist dabei weder an das tatsächliche Vorbringen der Beteiligten noch an ihre Beweisermittlungsanträge gebunden (§ 76 Abs. 1 Satz 5 FGO). Der Amtsermittlungsgrundsatz wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der Beteiligten in der Weise begrenzt, daß das FG nicht in Ermittlungen einzutreten braucht, die durch das Vorbringen der Beteiligten nicht veranlaßt sind. Hiernach brauchte das FG dem hilfsweise gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens bereits deshalb nicht zu folgen, weil es an einer hinlänglich substantiierten und konkretisierten Tatsachenbehauptung, die beweisbedürftig wäre, fehlt.

Zwar ist nach § 82 FGO i.V.m. § 403 der Zivilprozeßordnung bei der Beantragung eines Sachverständigengutachtens eine lediglich summarische Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte ausreichend (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 1984 9 C 558/82, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1987, 147). Das entbindet jedoch nicht von dem Vortrag dessen, was durch den Beweisantritt unter Beweis gestellt werden soll.

Der Kläger hätte dem dadurch Rechnung tragen müssen, daß er dem Gericht einen Anwendungsbereich der Ware aufgrund der vorliegenden Inhaltsstoffe aufgezeigt hätte, der eine prophylaktische oder therapeutische Eignung zumindest als möglich hätte erscheinen lassen. Mit der bloßen Behauptung, das zu erstellende Gutachten werde die therapeutische oder prophylaktische Eignung der Ware ergeben, kommt indessen der Beweiserhebung selbst die Bedeutung zu, die entscheidungserheblichen Tatsachen aufzudecken. Die Ablehnung eines solchen Beweisermittlungsantrags durch das FG ist deshalb nicht rechtsfehlerhaft.

Im übrigen hat die Tatsacheninstanz bei der Beurteilung der Frage, ob die Hinzuziehung eines Sachverständigen entsprechend dem Antrag einer Partei notwendig ist, eine größere Freiheit als bei dem Antrag auf Vernehmung eines Zeugen. Es steht danach im pflichtgemäßen Ermessen des FG, ob es zu der medizinischen Streitfrage das Gutachten eines Sachverständigen einholt oder nicht (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 11. Januar 1977 VII R 4/74, BFHE 121, 152, BStBl II 1977, 310). Im vorliegenden Fall hat das FG von seinem Ermessen in zutreffender Weise Gebrauch gemacht. Aufgrund der gegebenen Umstände bedurfte es keiner besonderen Sachkunde mehr, um festzustellen, daß der Ware kein therapeutischer oder prophylaktischer Zweck zukommt. Da weder die Angaben im vorgelegten Beipackzettel noch die Ausführungen des Klägers einen Anhaltspunkt für eine medizinische Indikation geboten haben, konnte das FG die Streitfrage aufgrund eigener Sachkunde wie geschehen beantworten.

Nach alledem ist die Einreihung der streitgegenständlichen Ware durch das HZA, das sich auf die VO Nr. 3513/92 stützen kann, nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, daß ein entsprechendes Tarifavis zur Unterpos. 1517 90 HS besteht, was die VO Nr. 3513/92 nochmals bestätigt.

Der Senat sieht insgesamt keinen Anlaß, den EuGH --wie von dem Kläger angeregt-- um eine Vorabentscheidung zur Gültigkeit der VO Nr. 3513/92 zu ersuchen. Er hält die Gültigkeit dieser VO wie auch die Einreihung der streitgegenständlichen Ware durch das HZA für offenkundig. Die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH kommt mithin nicht in Betracht (vgl. EuGH-Urteil vom 6. Oktober 1982 Rs. 283/81, EuGHE 1982, 3415, 3430).

Auch der Anregung des Klägers, mit der Entscheidung im Streitfall abzuwarten, bis das Urteil des EuGH in der Rechtssache C-328/97 --Glob Sped-- auf das Vorabentscheidungsersuchen des erkennenden Senats (Beschluß vom 12. August 1997 VII R 85/96, BFH/NV 1998, 366) zur Einreihung von Vitamin C Brause- bzw. Kautabletten vorliegt, war nicht zu folgen. Denn im Gegensatz zu jener Streitsache scheidet die Annahme einer Arzneiware vorliegend schon deshalb aus, weil die äußere Aufmachung der Nachtkerzenölkapseln, insbesondere der vom Kläger vorgelegte Beipackzettel, keinerlei Anhaltspunkte dafür liefert, daß das Öl in der Medizin gegen bestimmte Krankheiten zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken verwendet werden kann, wie es für eine Arzneiware der Pos. 3004 KN erforderlich wäre.

Ende der Entscheidung