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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesfinanzhof
Urteil verkündet am 08.10.1998
Aktenzeichen: VIII R 67/96
Rechtsgebiete: FGO, VwZG, ZPO


Vorschriften:

FGO § 57 Nr. 3
FGO § 90 Abs. 2
FGO § 126 Abs. 3 Nr. 2
FGO § 116 Abs. 1 Nr. 3
FGO § 120 Abs. 1
FGO § 116 Abs. 1 Nr. 3
VwZG § 3 Abs. 3
VwZG § 9 Abs. 1
ZPO § 195 Abs. 2 Satz 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine GmbH und Co. KG, an der in den Streitjahren 1977 bis 1979 vier Kommanditisten beteiligt waren. Neben der Klägerin hatte noch einer der Kommanditisten, Herr R, Klage erhoben, die sich gegen die Höhe der festgesetzten Gewinne und die Verteilung auf die Kommanditisten richtete.

Im Verlauf der mündlichen Verhandlung vom 17. November 1994 beschloß das Finanzgericht (FG), einen der drei bisher nicht beteiligten Kommanditisten --Herrn R-- beizuladen. Der Kommanditist R nahm nach der Beiladung seine Klage zurück. Nach Abschluß der Erörterungen vertagte das FG die mündliche Verhandlung. Mit Beschluß vom 27. April 1995 lud es den durch die Klagerücknahme aus dem Verfahren ausgeschiedenen Kommanditisten R notwendig bei.

In der weiteren mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 1995 verzichteten die Klägerin und die beigeladenen Kommanditisten auf die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung, die daraufhin vom Vorsitzenden geschlossen wurde. Erst danach lud das FG mit Beschluß vom 28. Mai 1996 die übrigen Kommanditisten bzw. deren Erben notwendig zum Verfahren bei und bat sie um Mitteilung, ob auf mündliche Verhandlung verzichtet werde. Der Prozeßvertreter gab daraufhin folgende Erklärung ab: "Die Beigeladenen sind nach dem derzeitigen Verfahrensstand (Gräber/Koch, FGO, 3. Aufl. 1993, § 90 Rz. 14) mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden. Es wird angeregt, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden."

In der Sitzung vom 18. Juli 1996 erließ das FG ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ein die Klage weitgehend abweisendes Urteil. Die Zustellung des Urteils erfolgte mit Postzustellungsurkunde am 3. August 1996. Der Prozeßvertreter erhielt das Urteil an diesem Tage, jedoch vermerkte der Postbedienstete auf dem Briefumschlag der Sendung den Tag der Zustellung nicht. Die Revision ging am 11. Oktober 1996 beim FG ein.

Mit der Revision wird u.a. geltend gemacht, eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung habe nicht ergehen dürfen. Die Beigeladenen hätten nicht wirksam auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Die Revisionskläger beantragen, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und bestimmte Gehälter und Pensionsrückstellungen nicht gewinnerhöhend zu berücksichtigen, hilfsweise, das Verfahren an einen anderen Senat des FG zurückzuverweisen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das FG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung Beigeladenen waren im Verfahren nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten (§ 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO). Das FG hätte nach der Beiladung die mündliche Verhandlung von Amts wegen wiedereröffnen müssen.

1. Die Revision ist nicht verspätet. Das erstinstanzliche Urteil wurde gemäß der Postzustellungsurkunde am 3. August 1996 zugestellt. Die Revision wurde am 11. Oktober 1996, also mehr als einen Monat später, eingelegt. Indes begann die Frist des § 120 Abs. 1 FGO aufgrund eines Fehlers bei der Zustellung nicht zu laufen.

Nach § 3 Abs. 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) i.V.m. § 195 Abs. 2 Satz 2 der Zivilprozeßordnung (ZPO) hätte der Postbedienstete auf der Sendung, die er dem Prozeßvertreter aushändigte, den Tag der Zustellung vermerken müssen. Dies ist nicht geschehen. Nach ständiger Rechtsprechung hat dieser Verstoß gegen eine bei der Zustellung zwingend zu beachtende Formvorschrift zur Folge, daß das Urteil nach § 9 Abs. 1 VwZG in dem Zeitpunkt als zugestellt gilt, in dem es der Empfangsberechtigte nachweislich erhalten hat. Im Streitfall ist dies der 3. August 1996. Gleichwohl beginnt nach der ausdrücklichen Regelung des § 9 Abs. 2 VwZG die Frist zur Einlegung der Revision nicht zu laufen (vgl. Beschluß des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 9. November 1976 GmS-OGB 2/75, BStBl II 1977, 275, und Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 28. Juni 1995 II R 36/94, BFH/NV 1996, 170). Die Revision konnte daher noch fristgerecht eingelegt werden.

2. Ein Verstoß i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO setzt voraus, daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten war, außer wenn er der Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat.

a) Ein Beteiligter ist in gesetzeswidriger Weise im Verfahren vor dem FG nicht vertreten, falls das Gericht bei der Vorbereitung oder Durchführung der mündlichen Verhandlung den Vorschriften nicht genügte und dadurch weder der Beteiligte noch sein Vertreter zu Wort kommen konnte. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung der Fall, wenn das FG irrtümlich ohne mündliche Verhandlung entschieden hat (vgl. BFH-Urteile vom 6. April 1990 III R 62/89, BFHE 160, 405, BStBl II 1990, 744, und vom 2. Dezember 1992 II R 112/91, BFHE 169, 311, BStBl II 1993, 194, m.w.N.). Eine verfahrensfehlerhafte Entscheidung ohne mündliche Verhandlung liegt darüber hinaus auch dann vor, wenn ein FG nach Schluß der mündlichen Verhandlung weitere Personen notwendig beilädt und diese nicht auf die mündliche Verhandlung verzichten. Bei diesem Verfahren fehlt eine mündliche Verhandlung unter Beteiligung der Beigeladenen. Die bereits geschlossene mündliche Verhandlung hätte von Amts wegen wiedereröffnet werden müssen (vgl. Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 93 Rz. 10 a.E.).

Erfolgt im Laufe eines finanzgerichtlichen Verfahrens eine notwendige Beiladung, so muß der Beigeladene den Verfahrensstand im Zeitpunkt der Beiladung übernehmen (vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 60 FGO Rz. 17). Dies führt jedoch nicht dazu, daß Beigeladene das Recht auf mündliche Verhandlung durch Beiladung nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung verlieren. § 90 Abs. 2 FGO macht den Verzicht auf mündliche Verhandlung vom Einverständnis aller Beteiligten abhängig. Daraus ergibt sich, daß alle Beteiligten, also auch die Beigeladenen (§ 57 Nr. 3 FGO), einen eigenen Anspruch auf mündliche Verhandlung haben. Eine mündliche Verhandlung nur mit einem Teil der Beteiligten ist unter Berücksichtigung der Bedeutung des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 60 FGO Rz. 13) nicht genügend.

b) Im Streitfall haben die nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung Beigeladenen nicht wirksam auf mündliche Verhandlung verzichtet. Ein Verzicht ist nur wirksam, wenn er klar, eindeutig und vorbehaltlos erklärt wird. Diese Voraussetzungen erfüllt die Erklärung, "nach derzeitigem Verfahrensstand (Gräber/Koch, FGO, 3. Aufl. 1993, § 90 Rz. 14)" mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden zu sein, nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf das Urteil vom 5. November 1991 VII R 64/90 (BFHE 166, 415, BStBl II 1992, 425) verwiesen.

Aus der Verknüpfung der nach den vorgenannten Grundsätzen unzureichenden Verzichtserklärung mit der Anregung, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden, kann entgegen dem Vortrag des FA kein Verzicht auf mündliche Verhandlung abgeleitet werden. Die BFH-Rechtsprechung hat im Gegenteil in Einzelfällen aus der Verbindung eines Verzichts auf mündliche Verhandlung mit einem Antrag auf Erlaß eines Gerichtsbescheids gefolgert, daß nicht wirksam auf mündliche Verhandlung verzichtet wurde (vgl. BFH-Urteile vom 1. Oktober 1970 V R 115/67, BFHE 100, 432, BStBl II 1971, 113, und vom 12. Juni 1986 VI R 25/86, BFH/NV 1987, 38). Denn gegen einen Gerichtsbescheid ist grundsätzlich der Antrag auf mündliche Verhandlung zulässig (§ 90a Abs. 2 FGO). Diese Möglichkeit aber wollen sich Beteiligte, die einen Gerichtsbescheid anregen, in der Regel gerade offen halten. Davon ist --mangels jeglicher Anhaltspunkte, die für eine gegenteilige Auslegung der Prozeßerklärung der Beigeladenen sprechen-- auch im Streitfall auszugehen.

3. Unerheblich ist, ob neben der Verletzung des § 116 FGO gleichzeitig eine Verletzung rechtlichen Gehörs vorliegt (bei fehlerhaft unterlassener Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung in ständiger Rechtsprechung bejaht: z.B. BFH-Urteile vom 29. November 1985 VI R 13/82, BFHE 145, 125, BStBl II 1986, 187, und vom 19. Februar 1993 III R 101/89, BFH/NV 1994, 555). Da im Streitfall die Revision weder vom FG noch vom BFH zugelassen wurde, können nur die Revisionsgründe des § 116 FGO geprüft werden. Hierzu zählt die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht. Zudem muß ein Verfahrensfehler, der sowohl zum Erfolg einer zulassungsfreien Revision als auch zum Erfolg einer Nichtzulassungsbeschwerde führen könnte, vorrangig mit der (zulassungsfreien) Revision geltend gemacht werden (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 1987, 38, und Gräber, a.a.O., § 119 Rz. 19).

4. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Sie ist an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO). Die Zurückverweisung an einen anderen Senat des FG ist nicht geboten, denn Tatsachen, aus denen sich ernsthafte Zweifel an der Unvoreingenommenheit des bisher zuständigen Senats ergeben, sind mit der Revision nicht schlüssig vorgetragen. Die Beteiligten haben den Verfahrensfehler des FG vielmehr durch ihre mißverständliche Prozeßerklärung mitverursacht.



Ende der Entscheidung


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