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Gericht: Bundesfinanzhof
Beschluss verkündet am 14.05.2003
Aktenzeichen: X B 183/01
Rechtsgebiete: ZPO, FGO, GG


Vorschriften:

ZPO § 278 Abs. 3
ZPO § 295
FGO § 76 Abs. 1 Satz 1
FGO § 76 Abs. 1 Satz 2
FGO § 76 Abs. 2
FGO § 78
FGO § 78 Abs. 1 Satz 1
FGO § 96 Abs. 2
FGO § 116 Abs. 3 Satz 3 n.F.
FGO § 116 Abs. 5 Satz 2 n.F.
FGO § 155
GG Art. 103 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

Die Beschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) hat keinen Erfolg. Die von ihm erhobenen Verfahrensrügen sind teilweise unbegründet und entsprechen zum anderen Teil nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze (2.FGOÄndG) --im Folgenden: FGO n.F.-- (BGBl I 2000, 1757).

1. Verfahrensrügen im Zusammenhang mit dem vom Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) und im angefochtenen Urteil des Finanzgerichts (FG) nicht als Betriebsausgabe anerkannten Betrag von 150 000 DM lt. Rechnung des Rechtsanwalts A vom 5. Dezember 1994

Das FG hat im angefochtenen Urteil hierzu ausgeführt, dass die Bezahlung der Honorarrechnung nicht genüge, um die betriebliche Veranlassung dieser Zahlung zu begründen. Es hat in diesem Zusammenhang auf seinen Beschluss vom 9. Februar 2000 im Verfahren zur Aussetzung der Vollziehung hingewiesen. Dort heißt es u.a.:

"Nach dem Vortrag des Antragstellers (Kläger) und anhand seiner Begründungen bei seinen Zeugenvernehmungen vom 07.05. und 22.10.1996 durch das Landeskriminalamt X (stehe) der erbrachten Zahlung keine erkennbare Leistung an den Betrieb des Antragstellers gegenüber.

Der Antragsgegner (trage) vor, dass der Rechtsanwalt A die in Rechnung gestellte Leistung nicht erbracht (habe) und es sich insofern um eine Scheinrechnung handele. Diese Behauptung werde durch die Zeugenvernehmungen des Antragstellers (Kläger) gestützt. Der Antragsteller (habe) lediglich pauschal ohne nähere Konkretisierung angegeben, dass mit dem Honorar einerseits die anwaltlichen Leistungen des Rechtsanwalts A für das gesamte Kalenderjahr 1994 abgegolten worden seien und zum anderen darin eine Vorabvergütung für die Suche nach einem potenten Käufer für den Gewerbepark G enthalten (gewesen sei). Welche Leistungen der Rechtsanwalt aber konkret erbracht habe, habe der Antragsteller weder bei der Zeugenvernehmung noch im hiesigen Verfahren vorgetragen. Gleichzeitig habe der Antragsteller vor dem Landeskriminalamt bestätigt, dass er zur vollständigen Zahlung des Rechnungsbetrages finanziell nicht in der Lage gewesen sei und daher bei der Ehefrau des Rechtsanwalts A ein Darlehen über 127 500 DM zur Begleichung der Rechnung aufgenommen habe. Zudem (finde) sich in den Akten der Außenprüfung ein handschriftlicher Vermerk des Antragstellers (Kläger), der wie folgt (laute): '150 müssen weg, 1) Eingangsrechnung 150 + 15 % USt = 172,5; offz.d. Bücher/127,5 zurück MwSt wäre bezahlt.' Alle diese genannten Umstände bei der Rechnungslegung und Zahlung (legten) somit den Verdacht nahe, dass die Rechnung nur zu dem Zweck erteilt (worden sei), dem Antragsteller den Vorsteuerabzug zu ermöglichen und den steuerlichen Gewinn zu mindern ...

Es (sei) Sache des Antragstellers, ... den Nachweis der betrieblichen Veranlassung zu erbringen ... Die Mitwirkungspflicht des Antragstellers und seine Verpflichtung, die Umstände für die betriebliche Veranlassung darzutun und glaubhaft zu machen, (bleibe) unberührt, denn der Antragsteller (begehre) die Berücksichtigung von Aufwendungen, die den Gewinn ... mindern sollen."

Auch die nunmehr eingereichte schriftliche Erklärung des Rechtsanwalts A vom 21. August 2001 sei unergiebig. Dies gelte auch für die schriftliche Erklärung von B vom 6. Januar 2000, weil dieser nichts zu den tatsächlich erfolgten Absprachen zwischen A und dem Kläger sagen könne. Des Weiteren sei auch die schriftliche Erklärung der Ehefrau von A in ihrem Schreiben vom 5. Februar 2000 an die Staatsanwaltschaft S hier unergiebig, weil sie selbst einräume, dass sie nicht an allen Gesprächen zwischen ihrem Ehemann und dem Kläger teilgenommen habe. Überdies sei der Beweisantritt des Klägers unbeachtlich, weil nicht ersichtlich sei, dass die betreffenden Zeugen dazu aussagen könnten, inwiefern der o.g. handschriftliche Vermerk des Klägers in den Akten der Außenprüfung falsch sei.

Die hiergegen vorgetragenen Rügen haben keinen Erfolg.

a) Der Kläger rügt zunächst, dass der Vorsitzende des FG-Senats seiner Fürsorgepflicht (§ 76 Abs. 2 FGO) und Hinweispflicht (§ 278 Abs. 3 der Zivilprozessordnung --ZPO-- i.V.m. § 155 FGO) nicht genügt habe. Wäre dies geschehen und hätte der Vorsitzende auf die Bedeutung des in Rede stehenden handschriftlichen Vermerks hingewiesen, so wäre er (Kläger) dem wie folgt entgegengetreten:

Das Zahlenkonglomerat in Form dieses Vermerks ergebe nicht den geringsten Hinweis auf die gezogene und völlig abstruse Schlussfolgerung, womit dadurch eine Scheinrechnung des Rechtsanwalts A dokumentiert werde. Das Zahlenkonglomerat des Klägers bedeute nichts anderes als die Wiedergabe der tatsächlichen Fakten, so wie aus den von Rechtsanwalt A, Herrn B und Frau A in den überreichten schriftlichen Erklärungen ersichtlichen Tatsachen.

Diese Rüge ist jedenfalls unbegründet. Dabei mag dahinstehen, ob das FG, wie es in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (S. 10, 1. Absatz) ausgeführt hat, in der mündlichen Verhandlung auf die Bedeutung des in Rede stehenden handschriftlichen Vermerks des Klägers hingewiesen hat oder ob die Behauptung des Klägers zutrifft, dass ein solcher Hinweis nicht gegeben worden sei. Unter den vorliegenden Umständen brauchte das FG dem im FG-Verfahren fachkundig vertretenen Kläger einen solchen besonderen Hinweis jedenfalls schon deswegen nicht zu erteilen, weil dem Kläger spätestens durch die Ausführungen des FG in den Gründen des Beschlusses vom 9. Februar 2000 bekannt geworden war, welches Gewicht es diesem handschriftlichen Vermerk des Klägers zumaß.

b) Aus den vorstehend angeführten Gründen kann auch die Rüge des Klägers keinen Erfolg haben, das FG habe insbesondere dadurch, dass es dem in Rede stehenden handschriftlichen Vermerk eine maßgebliche Bedeutung beigemessen habe, ein "Überraschungsurteil" erlassen und damit das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--, § 96 Abs. 2 FGO) verletzt.

c) Die Rüge des Klägers, dass das FG die von ihm (vor allem im Schriftsatz vom 24. August 2001) angetretenen Beweise nicht erhoben habe, entspricht nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO n.F.

Wird --wie hier-- mit der Rüge mangelnder Sachaufklärung geltend gemacht, das FG habe Beweisanträge übergangen, so muss der Beschwerdeführer, da es sich dabei um die Rüge eines "verzichtbaren Mangels" i.S. von § 295 ZPO i.V.m. § 155 FGO handelt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) u.a. auch vortragen, dass die Nichterhebung der Beweise in der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt worden sei (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 21. Juni 1988 VII R 135/85, BFHE 153, 393, BStBl II 1988, 841) oder --wenn dies nicht geschehen sein sollte-- weshalb eine solche Rüge dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sei (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 6. Juni 1994 I B 19-21/94, BFH/NV 1995, 441; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 120 Rz. 69 i.V.m. § 116 Rz. 50).

Daran fehlt es im Streitfall. Auch aus dem Protokoll zur mündlichen Verhandlung am 28. August 2001 ergibt sich nicht, dass der Kläger die Nichterhebung von Beweisen beanstandet hat.

Auch soweit der Kläger geltend macht, das FG sei unabhängig von den gestellten Beweisanträgen schon von Amts wegen verpflichtet gewesen, die von ihm (Kläger) benannten Zeugen einzuvernehmen, entbehrt die Rüge der gebotenen Substantiierung. Hierzu wären konkrete Ausführungen darüber erforderlich gewesen,

* welche entscheidungserheblichen Tatsachen sich bei einer weiteren Sachaufklärung (Beweisaufnahme) voraussichtlich ergeben hätten und

* inwiefern die weitere Sachaufklärung auf der Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunkts des FG zu einer anderen Entscheidung hätte führen können (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 17. Mai 1994 X B 280/93, BFH/NV 1995, 114; Gräber/Ruban, a.a.O., § 120 Rz. 70 i.V.m. § 116 Rz. 50).

Diesen Anforderungen genügt der pauschale Hinweis des Klägers, dass das FG, wäre es seiner Amtsermittlungspflicht korrekt nachgekommen, "sich einen unmittelbaren Eindruck von der Glaubwürdigkeit der ... Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen machen können und ... niemals dem Gedanken nachgehangen (hätte), aus dem in Bezug genommenen Vermerk ein Geständnis über eine angebliche Scheinrechnung folgern zu wollen ...", offenkundig nicht.

d) Die Rüge des Klägers, das FG habe die von ihm begehrte Akteneinsicht verweigert und damit sein Recht auf Gehör verletzt, ist ebenfalls nicht schlüssig erhoben worden.

aa) Der Kläger trägt hierzu im Wesentlichen vor, er habe bereits in der Klageschrift zum Streitjahr 1994 vom 11. September 1999 beantragt, umfassend Einsicht in die der Besteuerung zugrunde gelegten Unterlagen und Akten zu gewähren. Daraufhin seien seinem Prozessbevollmächtigten im Termin vom 8. November 1999 "44 Blatt Kopien von Protokollen und Zeugenvernehmungen aus den staatsanwaltlichen Ermittlungsakten" übergeben worden. Dabei habe es sich um selektiv aus den Ermittlungsakten zusammengestellte Protokolle von Zeugenvernehmungen gehandelt. In den Protokollen seien nicht nur Namen, sondern auch weitere Stellen geschwärzt worden. Sein Prozessbevollmächtigter habe die wahllose Zusammenstellung der übergebenen 44 Blatt nicht nur im Termin vom 8. November 1999, sondern auch nochmals in der mündlichen Verhandlung vom 28. August 2001 gerügt und dies durch den im Protokoll über die mündliche Verhandlung festgehaltenen Antrag untermauert, ihm (Kläger) vor einer Entscheidung des FG die Möglichkeit zur umfänglichen Einsicht in die Strafakten der Staatsanwaltschaft S und der Straf- und Bußgeldsachenstelle des FA O zu geben. Das FG habe dem Akteneinsichtsgesuch nicht entsprochen und mit keinem Wort begründet, warum es dieses Gesuch abgelehnt habe. Hätte das FG prozessual korrekt dem Akteneinsichtsgesuch entsprochen, hätte er (Kläger) sich ordnungsgemäß gegen die geschwärzten Aktenteile wehren können. Sodann hätte er nicht nur die mit ihrem Namen geschwärzten Personen als Zeugen für seinen Sachvortrag benennen, sondern auch weiteren gegenbeweislichen substantiierten Sachvortrag liefern können, mit der Folge, dass das FG seinem (des Klägers) Sachvortrag hätte folgen und zu seinen Gunsten entscheiden müssen.

bb) Dieses Vorbringen wird den Anforderungen an eine substantiierte Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen Verstoßes gegen § 78 FGO nicht gerecht.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) wird für das finanzgerichtliche Verfahren u.a. dadurch verwirklicht, dass die Beteiligten das Recht haben, die Gerichtsakten und die dem Gericht vorgelegten Akten (insbesondere der beklagten Behörde) einzusehen (§ 78 FGO). Damit wird gewährleistet, dass die Beteiligten zu den in den vorgelegten und beigezogenen Akten enthaltenen Tatsachen Stellung nehmen können, bevor das Gericht sie zur Grundlage seiner Entscheidung macht (vgl. Gräber/Koch, a.a.O., § 78 Rz. 1). Falls das Gericht die Akteneinsicht zu Unrecht verweigert, gleichwohl aber die Akten auswertet, liegt ein Verfahrensfehler vor (BFH-Beschluss vom 22. Mai 2002 VI B 2/02, BFH/NV 2002, 1168, m.w.N.).

Die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels setzt die schlüssige Darlegung des Mangels --hier: die behauptete Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichtgewährung von Akteneinsicht-- und weiter voraus, dass der Verfahrensfehler tatsächlich auch vorliegt (BFH-Beschluss vom 12. März 2002 X B 171/01, juris-Nr. STRE200250197). Auch wenn man unterstellt, das FG habe dem Kläger in der mündlichen Verhandlung die Akteneinsicht ausdrücklich verwehrt (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 14. Februar 2002 I B 109, 111, 113/00, BFH/NV 2002, 1161, m.w.N. der Rechtsprechung), so scheitert die Rüge bereits daran, dass der Kläger sich nicht durch Akteneinsicht Kenntnis von deren Inhalt verschafft und darlegt, was er hierzu bei rechtzeitiger Kenntnis vorgetragen hätte (vgl. BFH-Beschluss vom 27. Dezember 2000 V B 80/00, BFH/NV 2001, 918). Hier muss zumindest vorgetragen werden, welche Umstände sich aus den betreffenden Akten möglicherweise hätten ergeben können (BFH-Beschlüsse vom 14. Juni 1993 V B 118/92, BFH/NV 1994, 380; vom 13. November 1995 V B 91/95, BFH/NV 1996, 553, 554; vom 26. Oktober 1998 I B 29/98, BFH/NV 1999, 627). Solchen Vortrag enthält die Beschwerdebegründung nicht.

Jedenfalls besteht aber kein Anspruch auf die Einsichtnahme in Akten, die dem FG nicht vorliegen (BFH-Beschluss vom 24. November 2000 V B 82/00, BFH/NV 2001, 622). "Vorgelegte Akten" i.S. des § 78 Abs. 1 Satz 1 FGO sind diejenigen Akten, die dem FG tatsächlich vorliegen, weil sie ihm von der aktenführenden Behörde vorgelegt worden sind, da sie nach deren Urteil den Streitfall betreffen (§ 71 Abs. 2 FGO), oder weil sie von dem Gericht nach § 76 Abs. 1 Sätze 1 und 2 FGO beigezogen worden sind. Ein Anspruch auf Einsicht in Akten, die dem Gericht tatsächlich nicht vorliegen, besteht demgemäß nicht (z.B. BFH-Beschlüsse vom 21. November 1991 VII B 55/91, BFH/NV 1992, 403; vom 16. August 1999 VII B 131/99, BFH/NV 2000, 78).

Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Akten, deren Einsicht er in der mündlichen Verhandlung beantragt hat, dem FG vorgelegen hätten. Das FA hat in seiner Beschwerdeerwiderung vorgetragen, mehr als die 44 Blatt Kopien aus den Strafakten, die dem Kläger am 8. November 1999 übergeben worden seien, hätten weder ihm (dem FA) noch dem FG zur Entscheidungsfindung zur Verfügung gestanden. Diesen Vortrag hat der Kläger unwidersprochen gelassen, obwohl er gehalten gewesen wäre darzulegen, dass und wann das FG die betreffenden Akten beigezogen haben soll.

2. Verfahrensrügen im Zusammenhang mit der stillen Beteiligung an der Z-AG und den Darlehen an die Z-AG

Das FG hat die in diesem Konnex wegen Konkurses über das Vermögen der Z-AG vom Kläger als betrieblichen Aufwand geltend gemachten Vermögensverluste in Höhe von 398 500 DM nicht anerkannt, weil sich die Einlagen und Darlehen nicht dem (gewillkürten) Betriebsvermögen des Klägers zuordnen ließen. Ausschlaggebend sei, dass die streitigen Einlagen, wie sich aus dem vorläufigen Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 vom 28. November 1998 ergebe, vom Kläger erst Ende 1998 dem Betriebsvermögen zugeordnet worden seien. Da der Kläger, wie sein Bevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, zunächst keine Buchführung gehabt habe, es vielmehr ein "Chaos" gegeben habe, komme ein früherer Zuordnungsakt nicht in Betracht. Eine rückwirkende Zuordnung sei nicht möglich, da ein sachverständiger Dritter ohne weitere Erklärung des Steuerpflichtigen die Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen erkennen müsse.

Auch dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg.

a) Der Kläger rügt zunächst, dass der Vorsitzende des FG-Senats die ihm obliegende Fürsorge- und Hinweispflicht (§ 76 Abs. 2 FGO; § 278 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 155 FGO) verletzt habe. Wäre der Vorsitzende diesen Pflichten nachgekommen und hätte er dementsprechend in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die streitige Einlage erst Ende 1998 dem Betriebsvermögen zugeordnet worden sei, so wäre er (Kläger) dem wie folgt entgegengetreten:

Er hätte darauf hingewiesen, dass er bereits im Schriftsatz vom 15. September 1999 die Zahlungstermine betreffend die Einlagen in Höhe von 398 500 DM anhand der Kontoauszüge nachgewiesen habe. Entsprechendes gelte für die Konkurseröffnung über das Vermögen der Z-AG und für die Beendigung des Konkursverfahrens mangels Masse im Streitjahr 1996. Der Verlust sei daher in diesem Jahr realisiert worden. Außerdem hätte er (Kläger) u.a. dafür, dass er die Zahlungen an die Z-AG geleistet habe, um dadurch unmittelbar seinen eigenen Betrieb zu fördern, Beweis durch die Zeugen G und H angetreten.

Hätte das FG seiner Fürsorge- und Hinweispflicht genügt, so hätte er (Kläger) die entsprechenden Einwendungen im Termin vorbringen können, mit der Folge, dass das FG die streitigen Einlagen als im Streitjahr 1994 betrieblich veranlasst angesehen hätte.

Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Unter den gegebenen Umständen brauchte das FG dem im FG-Verfahren fachkundig vertretenen Kläger den von ihm als unterblieben monierten Hinweis schon deswegen nicht zu geben, weil dem Kläger spätestens durch die Ausführungen des FG in den Gründen des Beschlusses vom 9. Februar 2000 (S. 12) bekannt geworden war, dass das FG für das von ihm angenommene Fehlen der betrieblichen Veranlassung der stillen Beteiligung an der Z-AG und der Darlehen an die Z-AG u.a. entscheidend auf den Gesichtspunkt abstellte, dass die nämliche Beteiligung erst am 24. November 1998 "in die vorläufige Bilanz für 1994 durch eine Einlage eingestellt wurde und damit zu einem Zeitpunkt, als bereits feststand, dass das betreffende Wirtschaftsgut infolge des Konkurses der Z-AG dem Betrieb keinen Nutzen, sondern nur Verluste bringen wird".

b) Aus den soeben dargelegten Gründen greift auch die Rüge des Klägers nicht durch, das FG habe durch die "plötzliche Zuordnung" der stillen Beteiligung und der Darlehen ins Jahr 1998 ein "Überraschungsurteil" erlassen und folglich das rechtliche Gehör verletzt.

c) Die Rüge des Klägers, das FG habe die von ihm (vor allem im Schriftsatz vom 24. August 2001) angetretenen Beweise nicht erhoben, genügt nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO n.F. Zur Begründung wird auf die hier in gleicher Weise einschlägigen Ausführungen unter 1. c verwiesen.

d) Schließlich ist auch die Rüge des Klägers, das FG habe die von ihm begehrte Akteneinsicht verweigert und damit sein Recht auf Gehör verletzt, nicht schlüssig erhoben worden. Insoweit verweist der beschließende Senat auf die unter 1. d, bb dargelegten Anforderungen an eine schlüssige Rüge des Verstoßes gegen § 78 FGO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO, denen die Ausführungen des Klägers auch im Zusammenhang mit dem hier in Rede stehenden Komplex Z-AG nicht entsprechen.

3. Von einer geschlossenen Darstellung des Sachverhalts und einer weiteren Begründung wird gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO n.F. abgesehen.

Ende der Entscheidung


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