Judicialis Rechtsprechung

I. Der Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) war zunächst an einer GbR beteiligt, die ein Speditionsunternehmen betrieb. Mit Wirkung vom ... November 1994 wurde die Erweiterung der Betriebstätigkeit auf die Bereiche Lufttaxi und Vercharterung angemeldet. Die GbR erwarb am ... Dezember 1994 das Flugzeug X, mit deren Betreuung und Vercharterung der Inhaber einer Flugschule beauftragt wurde. Die GbR wurde zum 31. Dezember 1996 im Wege der Realteilung aufgelöst. Der Antragsteller führte das Speditionsunternehmen seit 1. Januar 1997 als Einzelunternehmen und meldete folgende Tätigkeiten beim Gewerbeamt an: LKW-Fuhrbetrieb, Baustoffhandel, Lufttaxi und Vercharterung. Das Flugzeug wurde im Zuge der Realteilung in das Unternehmen des Antragstellers überführt und ab Januar 1998 bis zu seiner Veräußerung Anfang 1999 an die Flugschule vermietet. Ende 1998 erwarb der Antragsteller ein weiteres Flugzeug (B), das durch eine Bruchlandung im Jahre 2000 Totalschaden erlitt.

Nach einer Außenprüfung vertrat der Prüfer und ihm folgend der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) die Auffassung, dass es sich bei den Geschäftsbereichen Spedition und Vercharterung um zwei wesensverschiedene wirtschaftliche Einheiten handele. Ein einheitlicher Betriebszweck sei nicht zu erkennen. Durch die Vercharterung des Flugzeugs X könnten auf Dauer keine Gewinne erzielt werden, es liege daher Liebhaberei vor.

Das FA stellte für die Streitjahre 1997 und 1998 den Gewinn aus Gewerbebetrieb ohne Berücksichtigung der Verluste aus der Vercharterung des Flugzeugs X gesondert fest und erließ zudem entsprechend geänderte Gewerbesteuermessbescheide für das Speditionsunternehmen.

Der durch die Vercharterung des Flugzeugs B entstandene Gewerbeverlust wurde zum 31. Dezember 1998 gesondert festgestellt. Gleichzeitig erging für den Tätigkeitsbereich Vercharterung ein nach § 165 der Abgabenordnung (AO 1977) vorläufiger Gewerbesteuermessbescheid für 1998, mit dem der Messbetrag auf Null DM festgesetzt wurde.

Der Antragsteller legte gegen diese Bescheide Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung (AdV). Mit den verschiedenen Tätigkeitsbereichen werde ein einheitlicher Betriebszweck, nämlich der Transport von Personen und Sachen zu Lande und in der Luft verfolgt. Auch der Bereich Vercharterung werde mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben. Über den Einspruch ist noch nicht entschieden. Die Anträge auf AdV der das Speditionsunternehmen betreffenden Gewerbesteuermessbeträge hat das FA abgelehnt. Über die im Übrigen gestellten Anträge hat es noch nicht entschieden.

Den beim Finanzgericht (FG) gestellten Antrag, die Vollziehung der angefochtenen Bescheide auszusetzen, hat das FG abgelehnt, ohne die Beschwerde zuzulassen. Gegen "den Beschluß des Finanzgerichts ... bzgl. der Nichtzulassung der Beschwerde nach § 128 Abs. 3 Satz 1 FGO" hat der Antragsteller "außerordentliche Beschwerde" eingelegt und diese im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das FA habe erstmalig und nur mit Schreiben vom 27. Dezember 2001, beim FG eingegangen am 3. Januar 2002, zu seinem AdV-Antrag Stellung genommen. Dieses Schreiben habe das FG entgegen § 77 Abs. 1 Satz 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) dem Antragsteller erst am 28. Januar 2002 zusammen mit der Ausfertigung des Beschlusses vom 23. Januar 2002 zugeleitet. Damit habe das FG den Anspruch des Antragstellers auf rechtliches Gehör verletzt. Dieser schwerwiegende Verfahrensverstoß eröffne die Möglichkeit eines außerordentlichen Rechtsmittels. Erschwerend komme hinzu, dass das FA erstmals in seiner Stellungnahme --entgegen seinem bisherigen Vorbringen-- nunmehr den Einsatz und die Nutzung der beiden Flugzeuge steuerrechtlich als Vermietung und Verpachtung i.S. von § 21 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) einstufe und auf diese Qualifikation offensichtlich auch das FG --jedenfalls teilweise-- abstelle. Damit sei dem Antragsteller die Möglichkeit einer widerstreitenden Argumentation zu diesem überraschenden Wechsel der bisherigen steuerrechtlichen Einlassungen genommen.

II. Die Beschwerde ist unzulässig.

1. Nach § 128 Abs. 3 Satz 1 FGO steht den Beteiligten gegen die im Streitfall ergangene und angefochtene Entscheidung über die AdV (§ 69 Abs. 3 FGO) die Beschwerde nur zu, wenn sie in der Entscheidung zugelassen worden ist. An einer solchen Zulassung fehlt es im Streitfall.

2. Soweit sich das Rechtsmittel des Antragstellers gegen die Nichtzulassung der Beschwerde richtet, ist es nicht statthaft, weil § 128 Abs. 3 FGO anders als § 116 Abs. 1 Satz 1 FGO eine solche Beschwerdemöglichkeit nicht vorsieht (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs --BFH--, vgl. z.B. Beschluss vom 18. Oktober 2000 IV B 98/00, BFH/NV 2001, 332). Das gilt auch für den Fall, dass die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt wird (Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl. 2002, § 69 Rz. 187).

3. Das Rechtsmittel ist auch nicht als außerordentliche Beschwerde statthaft.

a) Die Statthaftigkeit eines solchen, in der FGO nicht vorgesehenen "Ausnahme-Rechtsmittels" hat die Rechtsprechung allenfalls dann in Betracht gezogen, wenn die angefochtene Entscheidung jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und mit der Rechtsordnung schlechthin unvereinbar ist. Dazu reicht weder, dass die Entscheidung lediglich fehlerhaft ist, noch --im Regelfall-- dass das Gericht wesentliche Verfahrensvorschriften wie den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht beachtet hat (BFH-Beschluss vom 8. Januar 2002 X B 164/01, juris Nr.: STRE200250247, m.w.N. der Rechtsprechung). Vielmehr muss es sich um einen krassen Ausnahmefall handeln. Die nach dem Rechtsmittelsystem an sich gerade unanfechtbare Entscheidung muss offensichtlich und greifbar gesetzwidrig sein (BFH-Beschluss vom 22. August 2001 III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197, m.w.N. der Rechtsprechung; Gräber/Ruban, a.a.O., § 128 Rz. 16). Zudem ist bei der Prüfung, ob offensichtlich eine greifbare Gesetzwidrigkeit, eine geradezu willkürliche Entscheidung des FG gegeben ist, zu berücksichtigen, dass auch das finanzgerichtliche Aussetzungsverfahren nach § 69 Abs. 3 FGO ein lediglich summarisches Verfahren darstellt, das weder der Entscheidung zur Hauptsache vorgreifen soll noch eine Bindung in der Hauptsache zu erzeugen vermag (BFH in BFH/NV 2002, 195).

b) Ein derartiger Ausnahmefall liegt in der unterbliebenen Übersendung des Schriftsatzes des FA an den Antragsteller vor Ergehen der gerichtlichen Entscheidung und der damit genommenen Möglichkeit zur Stellungnahme nicht, auch wenn darin ein Verstoß gegen § 77 Abs. 1 Satz 4 FGO und zugleich eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu sehen ist (BFH-Beschluss vom 18. Juli 1985 VI B 123/84, BFH/NV 1986, 166; Gräber/Koch, a.a.O., § 77 Rz. 5).

c) Für die Zulassung einer außerordentlichen Beschwerde im Falle der Versagung rechtlichen Gehörs besteht auch deshalb kein Rechtsschutzbedürfnis, weil dieser Verfahrensfehler vom FG aufgrund eines Antrags gemäß § 69 Abs. 6 FGO geheilt werden kann (BFH-Beschlüsse vom 18. Januar 2000 I B 119/99, BFH/NV 2000, 858; vom 17. Januar 2002 X B 158/01, juris Nr.: STRE200250246). Das FG wird den Antragsteller auf der Grundlage des gemäß § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO statthaften Antrags unter Berücksichtigung der gegen den Schriftsatz des FA vom 27. Dezember 2001 vorgebrachten Einwendungen erneut bescheiden.

4. Eine Kostenentscheidung ist mangels gesetzlicher Grundlage im außerordentlichen Beschwerdeverfahren nicht zu treffen (BFH-Beschlüsse vom 27. Dezember 1994 X B 124/93, BFH/NV 1995, 534; vom 15. März 1999 V S 5/99, BFH/NV 1999, 1228).

Ende der Entscheidung