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Gericht: Bundesfinanzhof
Beschluss verkündet am 11.12.1998
Aktenzeichen: XI B 196/95
Rechtsgebiete: AO 1977, FGO, ZPO


Vorschriften:

AO 1977 § 173 Abs. 2
FGO § 73 Abs. 1
FGO § 121
FGO § 142
ZPO § 114
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I. Streitig ist die steuerliche Anerkennung eines Geschäfts- und Darlehensvertrages, den der Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) mit einem ausländischen Exportunternehmen, dessen Inhaber sein Halbbruder ist, abgeschlossen hat. Hinsichtlich der Veranlagungszeiträume 1974 bis 1976 ist darüber hinaus streitig, ob nach einer vorangegangenen Betriebsprüfung die Änderungssperre des § 173 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) eingreift.

In den Jahren 1973 bis 1975 transferierte der Antragsteller durch Schecks und Überweisungen Beträge von rd. 430 000 DM aus dem Ausland auf inländische Konten.

Hinsichtlich dieser Beträge, von denen der Antragsteller 220 000 DM zum Kauf seines Wohnhauses verwendete, ist streitig, ob sie dem Antragsteller als betriebliches Darlehen von der im Ausland ansässigen Firma X gewährt worden sind. Der Inhaber der X, die Mitte 1975 ihre Tätigkeit aufgenommen hat, ist B, ein Halbbruder des Antragstellers.

Der Antragsteller hat eine in englischer Sprache abgefaßte Vereinbarung zwischen ihm und der Firma X vorgelegt, die das Datum vom 20. Oktober 1975 trägt. Danach sollte er für die X als Einkaufsagent auf Provisionsbasis für Europa und die USA tätig sein. Die Provision war nach vollständiger Bezahlung durch den betreffenden Kunden zu zahlen. In Ziff. 2 der Vereinbarung erklärte sich X zudem bereit, dem Antragsteller einen Privatkredit in Höhe von 250 000 DM zur Gründung seines Unternehmens zu zahlen. Der Kredit sei bereits in Höhe von rd. 260 000 DM an den Antragsteller transferiert und könne durch weitere Überweisungen und Gewinnanteile von X aufgefüllt werden bis zu 500 000 DM. Das Darlehen werde zunächst bis Ende 1977 zu einem Zinssatz von 12 % gewährt. Der Antragsteller sei verpflichtet, der X jährliche Gewinn- und Verlustrechnungen und Geschäftsberichte mitzuteilen. Die Vereinbarung sollte zunächst von Ende Februar 1974 bis 31. Dezember 1977 gelten und sich jeweils um ein Jahr verlängern, falls kein Vertragspartner kündige.

In der Folge wurde der Vertrag mehrfach geändert. Zunächst wurde der Zinssatz für das Darlehen rückwirkend ab 1. Januar 1977 auf 7,5 % ermäßigt und ab 1. Januar 1978 auf 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz festgelegt. Nach einer Vereinbarung von Mitte Juli 1979 wurde die Provision des Antragstellers rückwirkend ab 1. Januar 1978 um 2,5 % erhöht. X sollte die Bürokosten des Antragstellers insoweit tragen, als sie höher als die Provisionen des Antragstellers waren. Rückwirkend zum 1. Januar 1979 trat der Antragsteller seine gesamten verfügbaren Wertpapiere und Festgelder an X ab, deren Gesamtwert von dem X-Darlehen abgezogen werden sollte. Die Darlehenszinsen wurden für 1979 auf 4 % und für 1980 und 1981 auf 3 % herabgesetzt. Die Abtretung der Wertpapiere und Festgelder im Wert von ca. 750 000 DM legte der Antragsteller gegenüber den Banken nicht offen und verfügte über die Bestände weiterhin nach seiner freien Entscheidung.

Abweichend von den Vertragsvereinbarungen vom 20. Oktober 1975 wickelte der Antragsteller alle Warenlieferungen ohne die Einschaltung der X im eigenen Namen ab. Er führte die Korrespondenz unmittelbar mit den Kunden und Lieferanten und wickelte die Zahlungsvorgänge über seine deutschen Konten ab. Provisionszahlungen von der X erhielt der Antragsteller nicht. Dagegen errechnete er Provisionsgutschriften zugunsten der X, indem er vom Erlös jeder Lieferung die Kosten des Wareneinkaufs, die Transportkosten und die ihm zustehende Provision abzog. Den Restbetrag rechnete er als Gewinnanteil bzw. Provision dem Darlehen der X zu. Darüber hinaus erhöhten die jährlichen Zinsgutschriften das Darlehen.

Bei der Gewinnermittlung behandelte der Antragsteller die Zinsgutschriften als Betriebsausgaben. Die Gewinn- bzw. Provisionsgutschriften zugunsten der X verbuchte er teilweise als Betriebsausgaben (1975 bis 1980), teilweise zog er sie von den Umsatzerlösen ab (1974, 1979 und 1980).

Im Rahmen einer im Jahr 1978 durchgeführten Außenprüfung für die Jahre 1974 bis 1976 war auch das X-Darlehen Besprechungsgegenstand. Der Prüfer, dem damals noch nicht bekannt war, daß B (der Inhaber der X) ein Halbbruder des Antragstellers ist, verlangte vom Antragsteller den Nachweis, "daß weder er noch seine Verwandten unmittelbar oder mittelbar an der X beteiligt sind". Daraufhin übersandte der Antragsteller ein Schreiben der X vom Dezember 1978, das er wie folgt übersetzte:

"Hiermit bestätigen wir, daß weder ... (der Antragsteller) noch seine direkten Angehörigen Teilhaber oder Aktionäre der X sind ..".

Die Außenprüfung führte daraufhin nicht zu einer Änderung der Bescheide. Der Vorbehalt der Nachprüfung der Einkommensteuer- und Gewerbesteuermeßbescheide 1975 und 1976 sowie des Bescheids über die Feststellung des Einheitswerts des gewerblichen Betriebes auf den 1. Januar 1975 wurde aufgehoben.

Bei einer im Jahr 1982 durchgeführten Außenprüfung, die sich zunächst auf die Jahre 1978 bis 1980 erstreckte und wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung auf die Jahre 1974 bis 1977 erweitert wurde, vertrat der Prüfer die Auffassung, daß es sich bei den Verträgen mit der X um Scheingeschäfte handele. Im Verlauf der Prüfung erklärte der Antragsteller, er sei kein Einkaufsagent von X, sondern von dieser unabhängig und nicht an Weisungen gebunden. Er könne selbständig Kunden werben und Geschäfte abschließen. Als Sicherheit für das Darlehen stehe X der Erbteil des Antragstellers am Nachlaß des Vaters zur Verfügung. Dazu gehöre umfangreicher Grundbesitz im Ausland, in den X jederzeit vollstrecken könne. In der Schlußbesprechung räumte der Antragsteller ein, daß B sein Halbbruder sei. Dennoch habe er in der vorangegangenen Außenprüfung nicht die Unwahrheit erklärt, weil nach dem Familienrecht seines Geburtslandes ein Halbbruder kein Angehöriger sei.

Aufgrund des Außenprüfungsberichts vom 16. November 1982 änderte der Beklagte (das Finanzamt --FA--) die Einkommensteuerbescheide 1975 bis 1979, die Gewerbesteuermeßbescheide 1974 bis 1980 und die Feststellungsbescheide des Einheitswerts des gewerblichen Betriebes auf den 1. Januar 1975 bis 1. Januar 1981. Er ist der Auffassung, daß die Verträge zwischen der X und dem Antragsteller steuerlich nicht anerkannt werden können. Gegen sämtliche Bescheide legte der damalige Steuerberater des Antragstellers Einspruch ein.

Das FA gab den Einsprüchen lediglich hinsichtlich einzelner Prüfungsfeststellungen statt und wies sie im übrigen als unbegründet ab.

Über die dagegen erhobenen Klagen hat das Finanzgericht (FG) noch nicht entschieden. In einem Erörterungstermin vom 16. November 1989 beantragte der Antragsteller, ihm im Wege der Prozeßkostenhilfe (PKH) für beide Klageverfahren einen Rechtsanwalt beizuordnen.

Das FG lehnte die Anträge auf PKH ab, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichenden Erfolgsaussichten biete. Die Vereinbarungen zwischen dem Antragsteller und der X müßten als Scheingeschäfte angesehen werden. Außerdem könnten sie der Besteuerung auch deshalb nicht zugrunde gelegt werden, weil sie sowohl in ihrer inhaltlichen Ausgestaltung, als auch in ihrer Durchführung in keiner Weise den Anforderungen entsprächen, die die ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) an Vertragsverhältnisse zwischen Angehörigen stelle.

Das FA sei auch nicht durch § 173 Abs. 2 AO 1977 gehindert gewesen, die bestandskräftigen Bescheide für die Veranlagungszeiträume 1974 bis 1976 zu ändern, weil der Antragsteller sich mindestens einer leichtfertigen Steuerverkürzung schuldig gemacht habe. Er habe nämlich den Prüfer pflichtwidrig darüber in Unkenntnis gelassen, daß B, der Inhaber der X, sein Halbbruder sei. Dadurch habe er erreicht, daß die Vereinbarungen mit der X der Besteuerung zugrunde gelegt worden seien. Mit dem Hinweis, daß nach dem Familienrecht seines Geburtslandes sein Halbbruder kein Angehöriger sei, könne er sich nicht entlasten. Denn er selbst habe gegenüber dem Arbeitsamt die angeblichen Darlehensbeträge als "Gelder von meinen nächsten Angehörigen" bezeichnet.

Gegen diese Beschlüsse des FG richten sich die Beschwerden des Antragstellers. Zur Begründung trägt er vor: Der Vertrag vom 20. Oktober 1975 enthalte zwei voneinander unabhängige Teile. In Teil I sei die geschäftliche Zusammenarbeit und in Teil II die finanzielle Unterstützung (Darlehen) geregelt. Hier sei zunächst lediglich Teil I von Interesse, der auch dann wirksam bleibe, wenn Teil II --was dahinstehen könne-- unwirksam wäre. Nach dem Regelungsinhalt des Vertrages sollte Vertragspartner für die Geschäftskunden die X, nicht aber er (der Antragsteller) sein. Er sei nicht auf eigene Rechnung, sondern als Vertreter für X tätig geworden. Dies sei durch die Stempel auf den Rechnungen auch kenntlich gemacht worden. Zum Nachweis dafür, daß die Geschäfte stets so durchgeführt worden seien, sei im Prozeß die eidesstattliche Versicherung des C, des Verkaufsleiters der X, vorgelegt worden. Diese Erklärung habe das FG weder gewürdigt noch verwertet. C sei zu einer Zeugenaussage in Deutschland bereit. Er (der Antragsteller) würde sich um das Erscheinen des Zeugen nach Kräften bemühen.

Die Bescheinigung des X vom Dezember 1978, wonach weder er (der Antragsteller) noch direkte Verwandte an ihr beteiligt seien, habe dem FA ausgereicht, um den Sachverhalt --wie im Vertrag geregelt-- der Besteuerung zugrunde zu legen. Dadurch sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen, durch den sich das FA bis zu einem eventuellen Hinweis auf eine andere Behandlung gebunden habe. Ein solcher Hinweis existiere aber nicht.

Die vom Prüfer der zweiten Betriebsprüfung (1982) behauptete Aussage, er sei als eigenständiger Kaufmann auf eigene Rechnung tätig gewesen, habe er nicht gemacht.

Bei summarischer Würdigung des Sachverhalts habe die Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg, insbesondere weil die angebotenen Beweise bislang nicht ausgeschöpft worden seien.

Der Antragsteller beantragt, ihm unter Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen PKH ohne Ratenzahlung zu bewilligen und ihm den Rechtsanwalt und Steuerberater B, beizuordnen.

Das FA beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Rechtsverfolgung habe --wie vom FG ausgeführt-- keine Aussicht auf Erfolg. Darüber hinaus habe der Antragsteller auch nicht dargelegt, daß er die Kosten der Prozeßführung nicht aufbringen könne.

II. Die Beschwerden, die der Senat gemäß §§ 73 Abs. 1, 121 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur gemeinsamen Entscheidung verbunden hat, sind nicht begründet. Das FG hat den Antrag auf PKH zu Recht abgelehnt.

Nach § 142 FGO i.V.m. § 114 der Zivilprozeßordnung (ZPO) erhält eine Partei, die nach ihren wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen die Kosten der Prozeßführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Insoweit ist es erforderlich aber auch ausreichend, daß bei summarischer Prüfung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen besteht. Dabei müssen die Gründe, die für einen Erfolg sprechen, zwar nicht überwiegen; jedoch muß das Gericht von der Möglichkeit einer die Rechtsverfolgung des Antragstellers stützenden Beweisführung überzeugt sein (BFH-Beschluß vom 12. April 1994 VII B 39/94, BFH/NV 1995, 62). Diese Überzeugung hat der Antragsteller dem Senat weder mit seinem Vorbringen im finanzgerichtlichen Verfahren noch mit seiner Beschwerdebegründung vermitteln können.

Bei dem Vertrag vom 20. Oktober 1975 handelt es sich um einen Vertrag zwischen nahen Angehörigen. Solche Verträge sind nach den von der Rechtsprechung des BFH entwickelten Grundsätzen steuerrechtlich nur dann anzuerkennen, wenn sie ernsthaft gewollt, vor Beginn des Leistungsaustausches klar und eindeutig mit bürgerlich-rechtlicher Wirksamkeit vereinbart und tatsächlich durchgeführt werden sowie inhaltlich dem zwischen fremden Vertragspartnern üblicherweise Vereinbarten entsprechen (vgl. insbesondere BFH-Beschluß vom 27. November 1989 GrS 1/88, BFHE 158, 563, BStBl II 1990, 160). Der Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundsätze erfaßt nicht nur Ehegatten und Kinder, sondern alle "nahen" Angehörigen. Hierzu rechnen auch die Geschwister (vgl. Scholtz in Koch/Scholtz, Abgabenordnung, § 15 Rz. 3, 9), demnach auch B, der ein Halbbruder des Antragstellers ist.

Nach diesen Rechtsgrundsätzen kann weder Teil I (geschäftliche Zusammenarbeit) noch Teil II (finanzielle Unterstützung; Darlehen) des Vertrages vom 20. Oktober 1975 der Besteuerung des Antragstellers zugrunde gelegt werden.

Bei der gebotenen summarischen Prüfung scheitert die Anerkennung der Vereinbarungen über die geschäftliche Zusammenarbeit zwischen dem Antragsteller und der X (Teil I des Vertrages) jedenfalls daran, daß die getroffenen Abmachungen nicht wie vereinbart durchgeführt worden sind. Der Antragsteller hat selbst gegenüber der Straf- und Bußgeldsachenstelle bekundet, daß er den Kunden gegenüber nicht als Einkaufsagent, sondern als Eigenhändler aufgetreten ist. Er räumt auch in seiner Beschwerdebegründung ein, daß die der IHK vorgelegten Rechnungskopien nur ihn selbst als Geschäftspartner ausweisen. Hingegen hat er für seine Behauptung, auf der Originalrechnung sei jeweils ein Stempel angebracht, aus dem hervorgehe, daß er für die X tätig geworden sei, keine Nachweise erbracht. Die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Kopien zweier Kundenbestätigungen in englischer Sprache reichen als Nachweis nicht aus.

Entgegen der schriftlichen Vereinbarung ist eine laufende Unterrichtung der X über die Geschäfte des Antragstellers ebenfalls nicht erfolgt. Das ergibt sich aus dem Schreiben des B vom ... Mai 1980, mit dem dieser beklagt, daß er schon ein ganzes Jahr lang von dem Antragsteller nichts gehört habe.

Ebenfalls zu Recht hat das FG angenommen, daß die Darlehensvereinbarung (Teil II des Vertrages) bei der Besteuerung des Antragstellers unberücksichtigt bleiben muß, weil sie dem erforderlichen Fremdvergleich nicht standhält. Insofern scheitert die steuerliche Anerkennung der dem Antragsteller zugeflossenen Beträge als betriebliches Darlehen bereits an den fehlenden Sicherheiten für den Darlehensgeber. Ein fremder Darlehensgeber hätte Geldbeträge in dieser Größenordnung (zuletzt über 1 Mio. DM) nicht ohne entsprechende Besicherung hingegeben. Dabei kann offenbleiben, ob --wie der Antragsteller behauptet hat-- der ihm zustehende Erbteil aus dem Nachlaß seines Vaters der X als Sicherheit gedient hat. Denn ein fremder Dritter hätte ein Darlehen nur gegen entsprechende Sicherheit eingeräumt, also Sicherheiten bereits im Zeitpunkt der Geldhingabe verlangt. Daran würde es hier in jedem Fall fehlen, weil bei Anfall der Erbschaft (Ende 1977) dem Antragsteller bereits über 600 000 DM des angeblichen Gesamtdarlehens zugeflossen waren. Entsprechendes gilt für die angebliche Abtretung der Festgelder und Wertpapiere im Juli 1979, die auch deshalb als Sicherheit ausscheidet, weil sie den Banken nicht mitgeteilt worden ist.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist im Anschluß an die im Jahr 1978 durchgeführte Außenprüfung --schon mangels einer verbindlichen Zusage-- eine "Selbstbindung der Verwaltung" nicht eingetreten. Das FA war trotz der vorangegangenen Prüfung auch nicht gehindert, die bestandskräftigen Bescheide für die Veranlagungszeiträume 1974 bis 1976 nachträglich zu ändern. Die Änderungssperre des § 173 Abs. 2 AO 1977 greift insoweit nicht ein, weil der Antragsteller mit der wahrheitswidrigen Angabe, an der X sei kein "direkter Angehöriger" beteiligt, mindestens leichtfertig eine Verkürzung der Steuern für diese Streitjahre bewirkt hat. Wegen der Einzelheiten dazu verweist der Senat auf die Begründung des FG in den angefochtenen Beschlüssen.

Eine "eidesstattliche Versicherung" des C und die Behauptung, C sei bereit, in Deutschland als Zeuge auszusagen, vermögen zu keiner anderen Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klagen zu führen.

Da eine Entscheidung über die hinreichenden Erfolgsaussichten nach § 114 Satz 1 ZPO grundsätzlich nur eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage verlangt, kommt einerseits eine Vernehmung von Zeugen in diesem Verfahren nur in Ausnahmefällen in Betracht - nämlich dann, wenn sich anders nicht klären läßt, ob und wieweit die sachlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der PKH gegeben sind (BFH-Beschluß vom 18. August 1993 II B 39/92, BFH/NV 1994, 257). Andererseits hat der Rechtsuchende durch substantiiertes Vorbringen und durch vollständige Beweisantritte an der Entscheidungsreife im PKH-Verfahren mitzuwirken (BFH-Beschlüsse vom 2. Juni 1987 VII B 20/87, BFH/NV 1988, 261, und vom 7. September 1989 X B 53/89, BFH/NV 1990, 260). Dazu ist erforderlich, daß derjenige, der sich zum Beweis eines von ihm vorgetragenen Sachverhalts mit Auslandsberührung auf das Zeugnis einer im Ausland lebenden Person beruft, dem Gericht diese Person nicht nur als Zeuge benennen, sondern als präsentes Beweismittel im Inland zur Verfügung stellen muß (BFH-Beschluß vom 26. Februar 1992 I R 155/90, BFH/NV 1992, 581). Der Antragsteller hat aber lediglich die zu vernehmende Person als Zeuge benannt und angekündigt, sich um das Erscheinen des Zeugen zu bemühen. Das reicht für einen vollständigen Beweisantritt nicht aus.

Ob PKH auch aus anderen Gründen nicht zu gewähren ist, kann dahinstehen.

Ende der Entscheidung


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