Judicialis Rechtsprechung

I. Der Kläger und Antragsteller (Antragsteller), ein Unternehmer, ließ in den Streitjahren 2000 und 2001 ein Wohnhaus errichten, in dem er laut Bauplan auf 19,19 % der Wohnfläche ein Arbeitszimmer einrichtete.

In seiner am 30. März 2001 beim Beklagten und Antragsgegner (Finanzamt --FA--) eingegangenen Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2000 machte er keine Vorsteuer aus den Herstellungskosten des Gebäudes geltend. Am 23. März 2004 reichte er eine berichtigte Umsatzsteuererklärung ein, in der er Vorsteuern aus den Herstellungskosten des Wohnhauses abzog. Das lehnte das FA nach einer Außenprüfung ab, weil der Antragsteller das Gebäude im Zeitpunkt des Leistungsbezugs nicht seinem Unternehmen zugeordnet habe.

Für das Jahr 2001 gab der Antragsteller erstmals am 23. März 2004 eine Umsatzsteuererklärung ab, in der er Vorsteuer aus den Herstellungskosten für das Wohnhaus und aus einem "Abrechnungspapier" an eine seiner Organgesellschaften geltend machte. Auch diese Vorsteuern ließ das FA nach einer Außenprüfung nicht zum Abzug zu.

Die Klagen hatten keinen Erfolg.

Der Antragsteller legte gegen beide Urteile fristgerecht Nichtzulassungsbeschwerden ein, die unter den Aktenzeichen XI B 181/07 und XI B 182/07 anhängig sind. Nachdem die Geschäftsstelle des V. Senats seinen Prozessbevollmächtigten darauf hingewiesen hatte, dass die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerden am 9. Mai 2007 abgelaufen, eine Begründung aber nicht eingegangen sei, beantragte dieser mit Schreiben vom 30. Mai 2007 unter Vorlage eines Schriftsatzes, der als Ort und Datum "Y, 04.05.2007" ausweist, einer Versicherung an Eides statt und der Kopie einer Seite des Postausgangsbuchs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Der Antragsteller sei ohne eigenes oder ihm zurechenbares Verschulden verhindert gewesen, die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerden einzuhalten. Der Prozessbevollmächtigte habe die Begründungsschriftsätze persönlich auf einer Geschäftsreise gefertigt und am 4. Mai 2007 in den Postkasten der Deutschen Post in X eingeworfen. Offensichtlich seien sie bei der Post verloren gegangen.

Die Vorsitzende des erkennenden Senats hat den Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 25. April 2008 gebeten, folgende Fragen zu beantworten:

"1. Von wann bis wann hat Ihre Geschäftsreise gedauert?

2. Auf welchem Gerät, um dessen genaue Bezeichnung ich bitte, wurde die Beschwerdebegründung wann genau und wo ausgedruckt?

3. In welchen Briefkasten genau wurde der Brief eingeworfen?

4. An welchem Tag wurde der Postausgang vom 4. Mai 2007 eingetragen?

5. Falls Sie in Ihrer Kanzlei Büroangestellte beschäftigen, bitte ich um Mitteilung der Namen und um Angaben über deren Kenntnisse bezüglich der vorgenannten Fragen."

Zugleich wurde er auf die Verpflichtung zur Glaubhaftmachung (§ 56 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) hingewiesen und um Vorlage des Fristenkontrollbuchs und des Postausgangsbuchs im Original gebeten.

Am 21. Mai 2008 ging beim Bundesfinanzhof (BFH) jeweils ein zweiseitiges Fax ein, in dem der Prozessbevollmächtigte mitteilte, dass seine damalige Geschäftsreise in das C vom 3. Mai bis 21. Mai 2007 gedauert, er die Beschwerdebegründungsschriftsätze vom 4. Mai 2007 auf seinem Notebook Medion (AMD Turion(tm) 64 Mobile, Technology ML-30) gefertigt und auf dem von ihm im Auto mittransportierten Drucker ausgedruckt habe. Er habe sie in den Briefkasten von X, wo er während seines Aufenthalts gewohnt habe, eingeworfen und den Postausgang am 4. Mai 2007 am selben Tag in das Postausgangsbuch eingetragen. Büroangestellte beschäftige er nicht. Am 12. Juni 2008 reichte er eine Versicherung an Eides statt und das Postausgangsbuch im Original nach. Das Fristenkontrollbuch 2007 könne nicht mehr vorgelegt werden, da es während eines zweifachen Umzugs der Kanzlei im Jahr 2007 verloren gegangen sei.

Der Antragsteller beantragt im Hinblick auf die anhängigen Verfahren zur Zulassung der Revision, die Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide für 2000 und 2001 vom 31. Mai 2005 auszusetzen.

II. Die Anträge auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) werden zu gemeinsamer Entscheidung verbunden (§ 73 Abs. 1 FGO). Sie sind abzulehnen, weil die Nichtzulassungsbeschwerden des Antragstellers wegen verspäteter Begründung zu verwerfen sind. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 FGO kann nicht gewährt werden.

1. Nach § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO soll auf Antrag die AdV erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für die Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel bestehen nach ständiger Rechtsprechung des BFH, wenn bei der summarischen Prüfung des angefochtenen Verwaltungsakts neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Bei der notwendigen Abwägung der im Einzelfall entscheidungsrelevanten Umstände und Gründe sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen (vgl. z.B. Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 69 Rz 86, 97, m.w.N.).

2. Die eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden haben keine Aussicht auf Erfolg. Der Antragsteller hat die Frist zur Begründung seiner Nichtzulassungsbeschwerden nach § 116 Abs. 3 FGO unstreitig versäumt. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht möglich, da der Antragsteller nicht gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 FGO glaubhaft machen konnte, dass sein Prozessbevollmächtigter die Beschwerdebegründungsschriftsätze am 4. Mai 2007 gefertigt und zur Post gegeben hat. Zwar erfordert eine Glaubhaftmachung nicht vollen Beweis, sondern nur die Vermittlung der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der behaupteten Tatsachen. Außer der Versicherung an Eides statt des Prozessbevollmächtigten (§ 155 FGO i.V.m. § 294 der Zivilprozessordnung --ZPO--), die erwartungsgemäß dessen Vortrag bestätigt, sprechen hier aber gewichtige Gesichtspunkte gegen den behaupteten Geschehensablauf.

a) Die Beschwerdebegründungsschriftsätze vom 4. Mai 2007 enthalten keinen Hinweis darauf, dass sie --wie vorgetragen-- in X gefertigt worden sind. Vielmehr wurde neben dem Datum "Y" angegeben, wo der Prozessbevollmächtigte seine Kanzlei hatte, in die er nach seiner Dienstreise zurückgekehrt ist.

b) Die Tatsache, dass der Prozessbevollmächtigte in der Zeit vom 3. Mai bis 21. Mai 2007 im C auf Geschäftsreise war, wurde nicht durch Vorlage von Unterlagen (z.B. Hotelrechnungen o.Ä.) glaubhaft gemacht.

c) Die im Schreiben der Vorsitzenden gestellten Fragen wurden trotz ausdrücklicher Aufforderung zu "genauer" Beschreibung teilweise unpräzise beantwortet. Insbesondere wurde weder mitgeteilt noch glaubhaft gemacht, auf welchem genau zu bezeichnenden Gerät der Schriftsatz ausgedruckt und in welchem Briefkasten "genau" die Beschwerdebegründung eingeworfen worden sein soll.

d) Das Postausgangsbuch wurde zwar im Original nachgereicht, lässt aber mehr Zweifel an der Richtigkeit des Vortrags entstehen, als dass es der Glaubhaftmachung des Posteinwurfs am 4. Mai 2007 dient. Insbesondere vermittelt es eher den Eindruck, dass der Eintrag vom 4. Mai 2007 nachträglich eingefügt worden ist, da jedenfalls seit Juli/August 2003 ganz überwiegend zwischen den einzelnen Tagen jeweils Zeilen freigelassen wurden, während dies vor und nach der (einzigen) Eintragung vom 4. Mai 2007 nicht der Fall ist. Sie fügt sich ohne Zeilenabstand zwischen den 25. April und 5. Mai 2007 ein. Auffallenderweise wurde zudem die letzte Zeile derselben Seite des Postausgangsbuchs teils herausgeschnitten, teils ausgerissen. Der auf der nächsten Seite folgende Eintrag stammt vom 9. Mai 2007, so dass es durchaus möglich ist, dass auch in die herausgerissene Zeile dieser Tag als Absendetag eingetragen worden war, dann aber erkannt wurde, dass an diesem Tag die Begründungsfrist schon ablief.

e) Grundsätzlich ist zur Glaubhaftmachung unverschuldeter Fristversäumnis --neben einer Versicherung an Eides statt und Vorlage des Postausgangsbuchs-- auch das Fristenkontrollbuch vorzulegen (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 14. August 2006 VI B 54/06, BFH/NV 2006, 2282; vom 22. September 2005 V B 137-138/04, BFH/NV 2006, 559). Da es nach Angaben des Prozessbevollmächtigten bei Umzügen verloren gegangen ist, kann der Senat nicht einmal feststellen, ob die Fristenkontrolle in seiner Kanzlei im Grundsatz ordnungsgemäß war.

f) Hinzu kommt, dass der Prozessbevollmächtigte in dem beim erkennenden Senat anhängigen Verfahren des Antragstellers Az. XI B 19/08 ebenfalls behauptet hat, ein von ihm persönlich eingeworfener Brief sei auf dem Postweg verloren gegangen. Zwar ist nicht zu bestreiten, dass Briefe verloren gehen können. Diese Häufung bei einem Prozessbevollmächtigten ist aber äußerst ungewöhnlich, sodass hier kein Raum dafür besteht, die Anforderung an die Glaubhaftmachung großzügiger zu handhaben.

Unter den aufgezeigten Umständen reicht die Versicherung an Eides statt des Prozessbevollmächtigten zur Glaubhaftmachung des persönlichen Einwurfs der Begründungsschriftsätze am 4. Mai 2007 nicht aus (ähnlich z.B. BFH-Beschlüsse vom 3. August 2005 IX B 26/05, BFH/NV 2006, 307; vom 9. Februar 2005 X R 11/04, BFH/NV 2005, 1115).

Ende der Entscheidung