Judicialis Rechtsprechung

4 StR 83/99

vom

16. März 1999

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. März 1999 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 13. Oktober 1998 im Strafausspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren fünf Monaten und zwei Wochen verurteilt wird.

2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 43 Fällen" unter Freisprechung im übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren fünf Monaten und fünfzehn Tagen verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch - soweit die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe auch nach Tagen bemessen worden ist - einen geringfügigen Teilerfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 19. Februar 1999 ausgeführt:

"Die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer sind allerdings nicht in vollem Umfang rechtsfehlerfrei.

Zwar hat das Landgericht zu Recht der vollständig vollstreckten Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 23. April 1997 keine Zäsurwirkung beigemessen mit der Folge, daß sämtliche verfahrensgegenständliche Einzelstrafen zu einer Gesamtstrafe zusammengeführt werden konnten. Auch läßt der Umstand, daß die Strafkammer einen Härteausgleich im Hinblick darauf vorgenommen hat, daß die bereits vollstreckte Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken mit einem Teil der verfahrensgegenständlichen Taten 'gesamtstrafenfähig' gewesen wäre, im Grundsatz keinen Rechtsfehler zum Nachteil (vgl. aber BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 4) des Angeklagten erkennen.

Und schließlich sind die Erwägungen des Landgerichts auch insoweit, als die Strafkammer im Rahmen der Durchführung des ihrer Ansicht nach vorzunehmenden Härteausgleichs lediglich eine Anrechnung eines Teils der bereits vollständig vollstreckten Geldstrafe auf die von ihr gebildete 'hypothetische' Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten für angemessen gehalten hat (vgl. UA S. 17), nicht an sich rechtsfehlerhaft. Zwar hat ein Tatgericht, wenn es sich im Rahmen der Durchführung des Härteausgleichs für die Alternative des Abzugs der vollstreckten Strafe von einer fiktiv gebildeten Gesamtstrafe entscheidet, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGHSt 31, 102, 103; 33, 131, 133) die zum Abzug bestimmte Strafe vollständig und nicht nur zum Teil auf die fiktive Gesamtfreiheitsstrafe anzurechnen. Das setzt aber voraus, daß ein Landgericht eine fiktive Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen unter fiktiver Einbeziehung der an sich gesamtstrafenfähigen, bereits vollstreckten Strafe bildet. So liegt es hier jedoch nicht. Denn die Strafkammer hat ihrer 'hypothetischen' Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten (UA S. 17) lediglich die verfahrensgegenständlichen 44 Einzelstrafen zugrundegelegt und hierbei die bereits vollstreckte Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen (noch) nicht berücksichtigt. Deshalb hat das Landgericht mit der von ihr vorgenommenen Teilanrechnung der bereits vollstreckten Geldstrafe im Ergebnis die Anforderungen der Rechtsprechung an die Vornahme des Härteausgleichs erfüllt.

Rechtsfehlerhaft war es allerdings, die Höhe der Anrechnung mit '15 Tagen' so zu bestimmen, daß die von der Strafkammer ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe entgegen der Regel des § 39 StGB auch nach Tagen bemessen werden mußte. Zwar wäre es im vorliegenden Fall, bei dem eine Strafe nicht mehr zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen werden konnte, weil sie bereits vollständig vollstreckt ist, zulässig, eine Strafe entgegen § 39 StGB nicht nur nach Jahren und Monaten, sondern auch nach Wochen zu bemessen (vgl. BGH NJW 1989, 236, 237). Da aber hier kein Fall vorliegt, bei dem es die Grundsätze der Gesamtstrafe zwingend gebieten, in Abweichung von der gesetzlichen Vorschrift des § 39 StGB die Gesamtfreiheitsstrafe auch noch nach Tagen zu bemessen (vgl. OLG Karlsruhe MDR 1995, 404; vgl. auch BGHSt 16, 167; NStZ 1996, 187; BGH, Beschluß vom 13. Mai 1980 - 1 StR 121/80), durfte das Landgericht die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von '3 Jahren 5 Monaten und 15 Tagen' nicht verhängen.

Unter den gegebenen Umständen kam deshalb lediglich eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren 5 Monaten und 2 Wochen in Betracht.

Diese Gesamtfreiheitsstrafe wird der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst festsetzen können, da ausgeschlossen werden kann, daß das Tatgericht eine geringere Freiheitsstrafe verhängt hätte."

Dem schließt sich der Senat an.

Der nur geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen.

Ende der Entscheidung