Judicialis Rechtsprechung

auf die mündliche Verhandlung vom 6. Mai 2009

durch

den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und

die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. Januar 2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Landesregulierungsbehörde den Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte vom 28. Oktober 2005 auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden hat.

Die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden unter Aufhebung der Kostenentscheidung in dem oben genannten Beschluss zu 5/6 der Antragstellerin und zu 1/6 der Landesregulierungsbehörde auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Bundesnetzagentur trägt sie selbst.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.255.200,37 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin betreibt unter anderem das Stromverteilernetz im Bereich der Stadt Schwäbisch Hall und mehrerer Nachbargemeinden. Am 28. Oktober 2005 beantragte sie bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Mit Bescheid vom 29. November 2006 genehmigte die Landesregulierungsbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies unter anderem mit Kürzungen bei den Kostenpositionen Gemeinkosten, kalkulatorische Abschreibungen und kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung.

Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdegericht hat den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden, weil dieser hinsichtlich der Abschreibungen auf Forderungen und der kalkulatorischen Abschreibungen des Sachanlagevermögens der korrigierenden Nachberechnung bedürfe. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Gemeinkostenschlüsselung und hinsichtlich der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV gegen die Erwägungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des Fremdkapitalzinssatzes wendet. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

1. Gemeinkostenschlüsselung

Die Rechtsbeschwerde ist begründet, soweit sie die pauschalierte Schlüsselung der Gemeinkosten durch die Landesregulierungsbehörde beanstandet.

a) Das Beschwerdegericht hat die Berechtigung der Pauschalierung damit begründet, dass die Antragstellerin die von ihr vorgenommene Schlüsselung der Gemeinkosten nicht substantiiert dargelegt habe. Insbesondere habe sie die Zuordnung der einzelnen Kostenpositionen nebst deren Verteilung auf die einzelnen Tätigkeitsfelder nicht näher erläutert. Punktuell, wie etwa bei der Schlüsselung der Mess- und Ablesekosten, dürften die Angaben der Antragstellerin sogar falsch sein. Aufgrund dessen hätte die Landesregulierungsbehörde sämtliche nicht ausreichend erläuterten und nachvollziehbaren Kostenpositionen komplett nicht anerkennen können, so dass die Antragstellerin durch den pauschalen Ansatz von 75% der Kostensumme materiell nicht beschwert sei.

b) Diese Beurteilung greift die Rechtsbeschwerde mit Erfolg an.

aa) Ansatzfähig sind gemäß § 4 Abs. 1 StromNEV Kosten, wenn sie Kosten des Netzbetriebs sind und in ihrer Höhe denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetriebs entsprechen. Erschöpft sich die Geschäftstätigkeit des Unternehmens nicht allein im Betrieb des Netzes, ist eine getrennte Erfassung der Netzkosten und der Kosten der anderen Geschäftstätigkeiten vorzunehmen (§ 10 Abs. 3 EnWG). Dabei müssen die Einzelkosten des Netzes dem Netz direkt zugeordnet werden (§ 4 Abs. 4 Satz 1 StromNEV). Ist eine direkte Zuordnung nicht möglich, sind die betreffenden Kosten als Gemeinkosten zu behandeln. Das Unternehmen hat in diesem Fall eine verursachungsgerechte Schlüsselung vorzunehmen. Bei der Ermittlung des den Netzkosten zuzurechnenden Anteils an den Gemeinkosten (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 2 StromNEV) hat der Netzbetreiber die sachgerechte Aufteilung für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren (§ 4 Abs. 4 Satz 4 StromNEV). Ihn trifft demnach eine sich aus diesen Regelungen der Stromnetzentgeltverordnung i.V.m. § 23a Abs. 3 EnWG ergebende Darlegungspflicht, wenn er Aufwendungen als Kosten des Netzbetriebs in Ansatz bringen will. Der Netzbetreiber muss sowohl die Zuordnung der Kosten zum Netzbetrieb als auch die Angemessenheit ihrer Aufteilung nachweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt, kann die Regulierungsbehörde aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legen.

bb) Ob nach diesen Maßstäben die Antragstellerin den Nachweis für die Richtigkeit der von ihr vorgenommenen Schlüsselung der Gemeinkosten erbracht hat, kann dahinstehen. Die Landesregulierungsbehörde durfte jedenfalls aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung die Ansätze der Antragstellerin nicht weiter kürzen.

In dem angefochtenen Bescheid vom 29. November 2006 hat die Landesregulierungsbehörde bei der Antragstellerin einen Schlüssel von 75% Netz zu 25% Vertrieb als verursachungsgerecht angesehen. Diese Annahme beruht auf ihren Feststellungen in den bisherigen Stromnetzentgeltverfahren, wonach eine Schlüsselung zwischen Stromnetz und Stromvertrieb im Verhältnis 70-75% zu 30-25% verursachungsgerecht ist. Mit ihrer Praxis, eine diesen Rahmen wahrende Schlüsselung nicht zu beanstanden, hat die Landesregulierungsbehörde eine ständige Verwaltungsübung begründet, an die sie auch gegenüber der Antragstellerin gebunden ist und die sie auch ihr gegenüber anwenden wollte. Hierbei ist sie aber - was sie im Rechtsbeschwerdeverfahren eingeräumt hat - von der falschen Annahme ausgegangen, die Antragstellerin habe sämtlichen Gemeinkosten eine Schlüsselung Netz zu Vertrieb von 93,6% zu 6,4% zugrunde gelegt. Tatsächlich beträgt nach dem für das Rechtsbeschwerdeverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag der Antragstellerin die Schlüsselung innerhalb der Sparte Strom nur 59,1% Netz zu 40,9% Vertrieb.

Trifft dies zu, muss die Landeregulierungsbehörde nach ihrer Verwaltungsübung von einer Kürzung absehen.

2. Kalkulatorische Abschreibungen

a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass bei der Bestimmung der Nutzungsperioden für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 Strom-NEV nicht die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV, sondern diejenige des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV Anwendung findet (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 42/07, WuW/E 2395 Tz. 9 ff. - Rheinhessische Energie). Dies wird von der Rechtsbeschwerde hingenommen.

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch auf geringwertige Wirtschaftsgüter anwendbar, weil weder diese Norm noch eine andere Vorschrift der Stromnetzentgeltverordnung eine anderweitige Regelung zur Ermittlung der Nutzungsperioden solcher Wirtschaftsgüter vorsieht. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts wurden aufgrund der Arbeitsanleitungen des Landes Baden-Württemberg geringwertige Wirtschaftsgüter im Jahr der Anschaffung voll abgeschrieben. Den ihr nach § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV offenstehenden Nachweis, längere Nutzungsperioden zugrunde gelegt zu haben, hat die Antragstellerin nicht geführt.

c) Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Annahme der Landesregulierungsbehörde wendet, in den Anlagengruppen Geschäftsausstattung, Werkzeuge, Hardware, Software sowie Zähler und Messeinrichtungen seien - wie die Darstellungen anderer Netzbetreiber ergeben hätten - zu etwa zwei Drittel geringwertige Wirtschaftsgüter enthalten, weshalb die kalkulatorischen Restwerte dieser Anlagengruppen entsprechend zu kürzen seien. Gegen diese Annahme ist mangels substantiierten Vorbringens der Antragstellerin nichts zu erinnern. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht hat sie den Nachweis zu erbringen, zu welchem Anteil sich unter den einzelnen Anlagengruppen geringwertige und nicht geringwertige Wirtschaftsgüter befinden. Diesen Nachweis hat sie nicht geführt, obwohl die Landesregulierungsbehörde sie auf den Mangel im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 28. August 2006 hingewiesen hatte. Die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgelegte Aufstellung Bf 34 genügt den Anforderungen nicht. Diese bezieht sich lediglich auf die Anlagengruppe Werkzeuge und Geräte und ist für den Zeitraum 1973 bis 1998 im Hinblick auf das gänzliche Fehlen geringwertiger Wirtschaftsgüter nicht plausibel.

3. Kalkulatorische Restwerte und Abschreibungen des gemeinsamen Bereichs

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte pauschale Kürzung der kalkulatorischen Restwerte und Abschreibungen des Sachanlagevermögens des gemeinsamen Bereichs wendet.

a) Das Beschwerdegericht hat die Berechtigung der Kürzung damit begründet, dass nach dem Parteivorbringen nicht nachzuvollziehen sei, ob und gegebenenfalls inwieweit die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde, mangels Vorlage des Erhebungsbogens B2 die Restwerte pauschal um 12,5% und die Abschreibungen um 25% zu kürzen, die Antragstellerin benachteiligt habe. Auch insoweit treffe diese die Darlegungslast. Ihr Vorbringen habe keinen Anknüpfungspunkt für eine Beweisaufnahme ergeben.

b) Diese Ausführungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

aa) Nach § 23a Abs. 3 Satz 2 EnWG sind dem Entgeltgenehmigungsantrag die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen. Hierfür kann die Regulierungsbehörde gemäß § 23a Abs. 3 Satz 3 EnWG ein Muster vorgeben. Diese formalen Anforderungen an den Antrag finden ihre Rechtfertigung nicht nur in der hiermit verbundenen Reduzierung des Prüfungsaufwandes für die Regulierungsbehörde, sondern auch in dem Ziel, hierdurch eine möglichst gleichmäßige Behandlung der Netzbetreiber und eine möglichst hohe Transparenz der genehmigten Netzentgelte zu erreichen.

bb) Den Anforderungen ist die Antragstellerin nicht gerecht geworden. Zwischen den Beteiligten ist nicht im Streit, dass sie die kalkulatorischen Restwerte und Abschreibungen des Sachanlagevermögens des gemeinsamen Bereichs nicht in dem Erhebungsbogen B2 erfasst hat. Entgegen der Rechtsbeschwerde hat die Landesregulierungsbehörde auch bereits im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 28. August 2006 und vom 23. Oktober 2006 hinsichtlich der Anlagegüter die Einreichung des Erhebungsbogens verlangt und um nähere Darlegung zur Schlüsselung der Anlagegüter gebeten. Mit Schreiben vom 28. September 2006 hatte die Antragstellerin zwar eine siebenseitige Aufstellung der Einzelpositionen übermittelt; in ihr wurde aber auf die Restwerte durchgängig, d.h. ohne Unterscheidung nach einzelnen Anlagengruppen, nur ein pauschaler Schlüssel angewandt.

Soweit die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das Beschwerdegericht rügt, weil dieses keine weiteren Ermittlungen zur Berechtigung dieser Kostenposition durchgeführt hat, kann sie hiermit keinen Erfolg haben. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, welche konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll und zu welchem Ergebnis diese geführt hätten. Dass die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 28. September 2006 eingereichte Aufstellung den formalen Anforderungen des Erhebungsbogens B2 entsprochen hat, wird von der Rechtsbeschwerde nur behauptet, jedoch nicht nachvollziehbar dargelegt.

4. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Kürzung der Eigenkapitalverzinsung wendet.

a) Kalkulatorisches Umlaufvermögen

Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die vom Beschwerdegericht gebilligte Kürzung des Umlaufvermögens.

aa) Das Beschwerdegericht hat die Berechtigung dieser Kürzung damit begründet, dass die Antragstellerin die Betriebsnotwendigkeit der von ihr angesetzten Forderungen nicht belegt habe. Die Forderungen aus dem Tarifkunden- und Sonderkundenbereich seien dem Stromvertrieb zuzuordnen. Die Gewerbesteuererstattungsforderung könne zwar dem Netzbetrieb zugerechnet werden, sei aber ein singuläres Ereignis, dem die Nachhaltigkeit fehle.

bb) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

(1) Wie der Senat mit Beschluss vom 3. März 2009 (EnVR 79/07) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG darzulegen und zu beweisen. Wenn ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbehörde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, wird der Netzbetreiber dadurch nicht beschwert.

(2) Soweit die Rechtsbeschwerde die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufvermögens mit dessen bilanziellen Ansatz begründet, kann dies schon deshalb nicht genügen, weil nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 StromNEV a.F. die bloßen Bilanzwerte gerade nicht maßgeblich sind. Daher greift auch ihr Einwand nicht durch, aufgrund der Kürzung des Umlaufvermögens komme es zu einer bilanziellen Überschuldung. Der nach § 10 EnWG aufzustellende Jahresabschluss und die zur Bestimmung der Netzkosten nach §§ 4 ff. StromNEV zu erstellende kalkulatorische Rechnung sind voneinander zu unterscheiden. Nur für letztere ist das Kriterium der Betriebsnotwendigkeit maßgeblich.

(3) Die Antragstellerin hat den Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht erbracht. Hierzu hätte sie darlegen müssen, welche kurzfristigen Verbindlichkeiten, Aufwendungen oder laufenden Kosten des Netzbetriebs sie bedienen muss, die einen Bestand an liquiden Mitteln und kurzfristig realisierbaren Forderungen rechtfertigen. Hieran fehlt es. Aus dem angefochtenen Bescheid vom 29. November 2006 geht hervor, dass die Antragstellerin im Entgeltgenehmigungsverfahren keine konkreten Nachweise für die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufvermögens vorgelegt hat. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Antragstellerin das auch im Beschwerdeverfahren nicht nachgeholt.

Dies wird von der Rechtsbeschwerde ohne Erfolg angegriffen. Insbesondere enthält ihr Vorbringen keine in ordnungsgemäßer Form erhobene Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das Beschwerdegericht geltend gemacht und aufgezeigt wird, welche konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll und zu welchem Ergebnis diese geführt hätten. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufvermögens mit der Herkunft einzelner Forderungen zu begründen. Die Herkunft einer Forderung ist aber in der Regel für die Frage, ob sie zum betriebsnotwendigen Umlaufvermögen zählt, ohne Aussagekraft.

(4) Da die Antragstellerin bereits die Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht nachgewiesen hat, geht ihr Einwand, bei einer pauschalen Deckelung des Umlaufvermögens müsste auch das Abzugskapital entsprechend gekürzt werden, von vornherein ins Leere. Die Höhe des Abzugskapitals bemisst sich vielmehr nach den Maßgaben des § 7 Abs. 2 StromNEV.

(5) Die Rechtsbeschwerde kann sich in Bezug auf die Kürzung auch nicht auf die Handhabung anderer Regulierungsbehörden berufen, die beim Umlaufvermögen keine oder eine Kürzung auf nur drei Zwölftel des Jahresumsatzes vornehmen. Aus dem in § 60a Abs. 1 EnWG normierten Ziel der Sicherstellung eines bundeseinheitlichen Vollzugs des Energiewirtschaftsgesetzes kann sie für sich nichts herleiten. Die Norm richtet sich ausschließlich an die Regulierungsbehörden. Im Übrigen würde hieraus für Dritte auch nur ein Anspruch auf eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Entscheidung folgen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.9.2008 - EnVR 81/07 Tz. 16). Da die Antragstellerin den Nachweis der Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht geführt hat, muss sie dessen Kürzung mangels Beschwer hinnehmen.

b) Fremdkapitalzinssatz

Dagegen halten die Erwägungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des Fremdkapitalzinssatzes rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. grundsätzlich entsprechend § 5 Abs. 2 Halbs. 1 StromNEV in Höhe der tatsächlichen Fremdkapitalzinsen des Netzbetreibers zu erfolgen habe, höchstens jedoch entsprechend § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Als Obergrenze sei nach der Verordnungsbegründung der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten anzusehen. Dieser betrage hier 4,8% p.a. Für den Ansatz eines Risikozuschlages sei kein Raum, weil es sich bei der Antragstellerin um eine sehr solvente Schuldnerin mit einem unterdurchschnittlichen Risikoprofil handele.

bb) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (WuW/E 2395 Tz. 50 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden hat, ist der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Strom-NEV zu ermitteln. Danach bemessen sich die Fremdkapitalzinsen nach der Höhe des Zinssatzes, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital hätte verschaffen können. Dabei kann die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann das Risiko des Fremdkapitalgebers nicht pauschal dadurch berücksichtigt werden, dass gemäß § 3 Abs. 1 Satz 6 StromNEV auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten nach der Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244 v. 18.12.1953) zurückgegriffen wird. Diese befassen sich nicht mit der Bewertung von Anlagerisiken eines Fremdkapitalgebers, sondern mit dem Ansatz kalkulatorischer Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (Senat, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Tz. 74 - Stadtwerke Trier). Für die Risikobewertung sind vielmehr aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich, wobei jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden muss, sondern aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten ist (vgl. Senat, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 42/07 aaO). Die Landesregulierungsbehörde hat daher die Bemessung des Risikozuschlags nachzuholen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

IV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 1.255.200,37 EUR festgesetzt. Dies ist die Differenz zwischen den nach der Auffassung der Antragstellerin zu berücksichtigenden, im Rechtsbeschwerdeverfahren noch geltend gemachten Netzkosten und den von der Bundesnetzagentur anerkannten Netzkosten und entspricht dem Interesse der Antragstellerin (§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V. mit § 3 ZPO).

Ende der Entscheidung