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Zur Frage, ob der absolute Rechtsbeschwerdegrund des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG (Versagung des rechtlichen Gehörs) gegeben ist, wenn ein Verfahrensbeteiligter es mangels Kenntnis, daß das Verfahren aufgrund einer Vorlage nach § 66 Abs. 6 Satz 4 MarkenG beim Bundespatentgericht anhängig ist, unterläßt, gemäß § 69 Nr. 1 MarkenG einen Antrag auf mündliche Verhandlung zu stellen.

BGH, Beschl. v. 14. Oktober 1999 - I ZB 15/97 - Bundespatentgericht

I ZB 15/97

Verkündet am: 14. Oktober 1999

Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung C 46 039/9 Wz

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 1999 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und Dr. Büscher

beschlossen:

Tenor:

Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 24. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 28. Januar 1997 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.

Gründe:

I. Die Anmelderin hat am 27. November 1993 das nachfolgend wiedergegebene Zeichen

für die Waren/Dienstleistungen

"Auf Datenträgern aufgezeichnete Computerprogramme, soweit in Klasse 9 enthalten; Computer; Computerteile; Computerzubehör, nämlich Tastaturen und Bildschirme; Benutzerhandbücher zu den oben genannten Waren als Druckereierzeugnisse; Entwicklung von Computerprogrammen"

angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 9 Wz des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung durch Beschluß des Erstprüfers mit der Begründung zurückgewiesen, dem Zeichen fehle die Unterscheidungskraft und es sei überdies als beschreibende Angabe gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG freizuhalten. Die dagegen gerichtete Erinnerung hat der Erinnerungsprüfer mit Beschluß vom 19. April 1995 zurückgewiesen. Bei dieser Entscheidung sind mehrere Eingaben der Anmelderin unberücksichtigt geblieben.

Im Rahmen eines Dienstaufsichtsbeschwerdeverfahrens der Anmelderin teilte der Präsident des Deutschen Patentamts dem Bevollmächtigten der Anmelderin mit Bescheid vom 26. September 1995 unter anderem folgendes mit:

"Über Ihre Beschwerde gegen den Beschluß des Deutschen Patentamts vom 19. April 1995 wird gesondert entschieden, wobei nunmehr sichergestellt ist, daß Ihr bisheriger Vortrag in vollem Umfang Berücksichtigung findet."

Das Deutsche Patentamt hat der Beschwerde der Anmelderin gegen den Beschluß vom 19. April 1995 nicht abgeholfen und diese dem Bundespatentgericht zur Entscheidung vorgelegt (§ 66 Abs. 6 Satz 4 MarkenG).

Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die (nicht zugelassene) Rechtsbeschwerde der Anmelderin.

II. Das Bundespatentgericht hat die Auffassung vertreten, die angemeldete Marke sei gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Dazu hat es ausgeführt:

Soweit es um den Markenbestandteil "COMPUTER ASSOCIATES" gehe, werde auf die rechtskräftige Senatsentscheidung vom 13. August 1993 (24 W (pat) 229/91, Mitt. 1994, 20) mit der Maßgabe verwiesen, daß diese Bezeichnung eine Bestimmungsangabe auch für die jetzt zusätzlich angemeldeten Waren und die Dienstleistung "Entwicklung von Computerprogrammen" darstelle. Entgegen der Auffassung der Anmelderin habe das Markengesetz (§ 8 Abs. 2 Nr. 2) hinsichtlich dieser Sachangabe keine substantielle Änderung gegenüber der Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 und 2) geschaffen.

Der Vortrag der Anmelderin, die Darlegungen im Vorbeschluß zu den genannten Markenbestandteilen seien falsch, da sich der einheitliche Begriff "COMPUTER ASSOCIATES" in den zitierten Wörterbüchern nicht finde, beruhe offenbar auf einem Mißverständnis der entsprechenden Beschluß-Passage. Es sei lediglich festgestellt worden, daß "die englische Sprache" auf dem Gebiet der Datenverarbeitung die gebräuchliche Fach- und Werbesprache sei.

Die Markenstelle habe den weiteren Markenbestandteil "Software superior by design" mit Recht als einen beschreibenden Werbeslogan angesehen, da der Begriff "design" vor allem in der Bedeutung von "Entwurf" von erheblicher Bedeutung sei und in einer Vielzahl von Fachbegriffen Verwendung finde, wie zum Beispiel bei "rechnerunterstützter Entwurf".

Die Zusammenfügung der beiden Marken-Bestandteile sei auch insgesamt von der Eintragung ausgeschlossen, da zu der (ursprünglichen) Bestimmungsangabe lediglich ein naheliegender warenbeschreibender Slogan getreten sei. Insoweit stelle der Aussagegehalt der Gesamtmarke eine freizuhaltende beschreibende Angabe dahingehend dar, daß die Computerpartner eine vom Design her überlegene Software anböten.

III. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat Erfolg.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen; ihre Statthaftigkeit folgt jedoch daraus, daß ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird (vgl. BGH, Beschl. v. 30.1.1997 - I ZB 3/95, GRUR 1997, 637 = WRP 1997, 762 - Top Selection; Beschl. v. 12.2.1998 - I ZB 23/97, GRUR 1998, 817, 818 = WRP 1998, 766 - DORMA; Beschl. v. 3.12.1998 - I ZB 14/98, GRUR 1999, 500 = WRP 1999, 435 - DILZEM). Die Anmelderin rügt, das beschließende Gericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG); außerdem sei ihr im Beschwerdeverfahren das rechtliche Gehör versagt worden (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) und der angefochtene Beschluß sei nicht mit Gründen versehen (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG). Die Anmelderin hat ihre Auffassung mit näheren Ausführungen begründet. Dies ist für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ausreichend; darauf, ob die erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Frage der Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (BGHZ 39, 333, 334 - Warmpressen; BGH, Beschl. v. 19.6.1997 - I ZB 21/95, GRUR 1998, 396 = WRP 1998, 184 - Individual, m.w.N.).

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Anmelderin in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).

a) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG gewährt den an einem gerichtlichen Verfahren formell oder materiell Beteiligten das Recht, sich zu den der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Tatsachen und zur Rechtslage zu äußern. Das rechtliche Gehör vor Gericht umfaßt mithin nicht nur Stellungnahmen zum Sachverhalt, sondern auch Rechtsausführungen sowie das Recht, Anträge zu stellen. Dem Gericht obliegt die Verpflichtung, den Verfahrensbeteiligten den Zugang zu den ihm vorliegenden Informationen in weitem Umfang zu öffnen, sofern diese Informationen für die gerichtliche Entscheidung verwertbar sein sollen (vgl. BVerfGE 64, 135, 143 f.; 86, 133, 144 m.w.N.). Dementsprechend setzt eine wirksame Wahrnehmung des Anhörungsrechts hinlängliche Informationen über den jeweiligen Stand des gerichtlichen Verfahrens voraus. Das erfordert zwar nicht in jedem Fall eine Unterrichtung durch das Gericht selbst; die notwendigen Informationen können auch anderen am Verfahren Beteiligten - im Streitfall etwa dem Deutschen Patentamt - überlassen werden (vgl. Schmidt-Aßmann in: Maunz/Dürig/Herzog, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 1 Rdn. 70). Insgesamt muß aber sichergestellt sein, daß die Beteiligten die erforderlichen Informationen erhalten. Das Gericht hat deshalb darüber zu wachen, daß das Verfahren nicht in ein dem Berechtigten ungünstiges Entscheidungsstadium tritt, bevor dieser vom Verfahren und Verfahrensstand Kenntnis erlangt hat. Denn das rechtliche Gehör soll dem Betroffenen Gelegenheit geben, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluß zu nehmen. In aller Regel ist deshalb nur eine vorherige Anhörung und Äußerung sinnvoll (vgl. BVerfGE 36, 85, 88; 83, 24, 25). Diesen Anforderungen an eine effektive Verwirklichung des der Anmelderin aus § 78 Abs. 2 MarkenG und Art. 103 Abs. 1 GG zustehenden Anspruchs auf rechtliches Gehör wird das Verfahren vor dem Bundespatentgericht nicht gerecht.

b) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Versagung des rechtlichen Gehörs darin, daß die Anmelderin erst nach der Beschlußfassung durch das Bundespatentgericht erfahren habe, daß das Deutsche Patentamt ihre Beschwerde vom 16. Mai 1995 an das Bundespatentgericht weitergeleitet habe. Aufgrund der Mitteilung im Bescheid des Präsidenten des Deutschen Patentamts vom 26. September 1995, daß über ihre Beschwerde unter Berücksichtigung des gesamten bisherigen Vorbringens gesondert entschieden werde, habe die Anmelderin davon ausgehen können, daß die Markenstelle von der Abhilfemöglichkeit nach § 66 Abs. 6 Satz 1 MarkenG Gebrauch machen wolle. Hätte die Anmelderin Kenntnis von der Weiterleitung der Beschwerde an das Bundespatentgericht gehabt, hätte sie einen Antrag auf mündliche Verhandlung nach § 69 Nr. 1 MarkenG gestellt. Diese Möglichkeit sei ihr durch das "Geheimverfahren" genommen worden. Mit diesem Vorbringen hat die Rechtsbeschwerde im Ergebnis Erfolg.

c) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG erfordert zwar nicht für alle Verfahren die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Hat nach den maßgeblichen Verfahrensvorschriften jedoch eine solche stattzufinden, so begründet der Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht einer am Verfahren beteiligten Partei, sich in dieser Verhandlung zu äußern (vgl. BVerfGE 42, 364, 370).

Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht ist die mündliche Verhandlung gesetzlich nicht zwingend vorgeschrieben. Sie findet nach § 69 Nr. 1 MarkenG aber statt, wenn einer der Beteiligten dies beantragt. Die Vorschrift des § 69 Nr. 1 MarkenG gewährt damit jedem Beteiligten - als Ausfluß von Art. 103 Abs. 1 GG - einen Anspruch auf mündliche Verhandlung, unabhängig davon, ob das Bundespatentgericht sie für zweckmäßig oder notwendig hält (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 69 MarkenG, Rdn. 2; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 69 Rdn. 4). Damit die Anmelderin ihren Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Streitfall auch tatsächlich hätte verwirklichen können, wäre es angesichts des Schreibens des Präsidenten des Deutschen Patentamts vom 26. September 1995 erforderlich gewesen, daß sie Kenntnis davon erlangte, daß das Deutsche Patentamt ihre Beschwerde vom 16. Mai 1995 gemäß § 66 Abs. 6 Satz 4 MarkenG an das Bundespatentgericht weitergeleitet hatte, so daß das Verfahren nunmehr dort anhängig war. Das läßt sich vorliegend jedoch nicht feststellen.

Es kann offenbleiben, ob die Anmelderin - wie die Rechtsbeschwerde meint - aufgrund der Mitteilung im Bescheid des Präsidenten des Deutschen Patentamts vom 26. September 1995, wonach über die Beschwerde - unabhängig von der ebenfalls erhobenen Dienstaufsichtsbeschwerde - gesondert entschieden werde, davon ausgehen konnte, daß die Markenstelle von der Abhilfemöglichkeit nach § 66 Abs. 6 Satz 1 MarkenG habe Gebrauch machen wollen. Denn die Anmelderin konnte jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen darauf vertrauen, daß ihr die Anhängigkeit des Verfahrens beim Bundespatentgericht mitgeteilt werden würde, um gegebenenfalls ihr Recht gemäß § 69 Nr. 1 MarkenG wahrnehmen zu können. Das hätte das Bundespatentgericht erkennen und beachten müssen. Es läßt sich indes nicht feststellen, daß die Anmelderin die erforderliche Kenntnis von der Anhängigkeit des Verfahrens beim Bundespatentgericht - sei es durch das Deutsche Patentamt oder seitens des Bundespatentgerichts - erlangt hat.

In den Akten des Deutschen Patentamts ist zwar eine Verfügung vom 6. November 1995 enthalten, aus der hervorgeht, daß die Beschwerde der Anmelderin mangels Abhilfe dem Bundespatentgericht vorgelegt wird. Es ist aber nicht ersichtlich - was vom Bundespatentgericht hätte berücksichtigt werden müssen -, daß die Nichtabhilfeentscheidung und die Weiterleitung der Akten an das Bundespatentgericht der Anmelderin mitgeteilt wurden. Ebensowenig kann den Akten des Bundespatentgerichts entnommen werden, daß der Anmelderin die dortige Anhängigkeit des Verfahrens zur Kenntnis gebracht wurde. Es existiert zwar eine Verfügung der Geschäftsstelle des 24. Senats des Bundespatentgerichts vom 28. November 1995, mit der dem Verfahrensbevollmächtigten der Anmelderin die Vorlage der Akten an das Bundespatentgericht (§ 66 Abs. 6 Satz 4 MarkenG) sowie das Aktenzeichen des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens mitgeteilt werden sollten. Es ist aber nicht feststellbar, daß diese Mitteilungen dem Adressaten zugegangen sind, was von der Rechtsbeschwerde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Abrede gestellt worden ist.

Eine Vermutung für den Zugang der in Rede stehenden Mitteilungen darf nicht zu Lasten der Anmelderin aufgestellt werden, da ein formlos übersandtes Schreiben verlorengegangen sein kann und ein Verfahrensbeteiligter weder das Risiko des Verlustes im Übermittlungsweg noch eine irgendwie geartete Beweislast für den Nichtzugang trägt (BVerfGE 42, 243, 246). Da die Anmelderin von der Anhängigkeit des Verfahrens beim Bundespatentgericht keine Kenntnis erlangt hatte, war sie gehindert, eine mündliche Verhandlung über ihre Beschwerde gemäß § 69 Nr. 1 MarkenG herbeizuführen. Dadurch wurde sie in ihrem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluß zu nehmen, verletzt.

d) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Anmelderin in ihrer Rechtsbeschwerde nicht dargelegt hat, was sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht über ihr Vorbringen in der Beschwerdebegründung vom 31. Mai 1995 hinaus noch vorgetragen hätte (vgl. zu diesem Erfordernis BGH GRUR 1997, 637, 638 - Top Selection). Denn der Ablauf einer mündlichen Verhandlung läßt sich nicht im einzelnen vorhersehen. Der Vortrag eines Verfahrensbeteiligten hängt vielmehr maßgeblich vom Verlauf der Verhandlungen, insbesondere von den Äußerungen des Gerichts ab. Bei einer derartigen Fallgestaltung braucht der Berechtigte daher nur die objektiven Voraussetzungen für einen Verstoß gegen § 78 Abs. 2 MarkenG, Art. 103 Abs. 1 GG schlüssig darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

IV. Die Begründetheit der Rüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht (§ 89 Abs. 4 MarkenG). Damit bedarf es keiner Entscheidung mehr über die weiter erhobenen Rügen, das beschließende Gericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) und der angefochtene Beschluß sei nicht mit Gründen versehen i.S. von § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG.

Eine Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses auf sonstige Verstöße gegen das formelle oder gegen das materielle Recht findet - anders als bei der zugelassenen Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 MarkenG) - bei Begründetheit einer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nicht statt (vgl. BGH GRUR 1997, 637, 639 - Top Selection, m.w.N.).

Ende der Entscheidung