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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesgerichtshof
Beschluss verkündet am 28.05.1998
Aktenzeichen: I ZB 33/95
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG § 23
Fläminger

MarkenG § 9 Abs. 1 Nr. 2; § 23

a) Zur Frage der Prägung des Gesamteindrucks eines Zeichens, das durch die blickfangartige Herausstellung einer wenig bekannten geographischen Angabe beherrscht wird.

b) § 23 MarkenG ist im Widerspruchsverfahren auch nicht entsprechend anzuwenden.

BGH, Beschl. v. 28. Mai 1998 - I ZB 33/95 - Bundespatentgericht


BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

I ZB 33/95

Verkündet am: 28. Mai 1998

Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung M 70 541/33 Wz

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. März 1998 durch die Richter Prof. Dr. Ullmann, Prof. Dr. Mees, Starck, Dr. Bornkamm und Pokrant

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 26. Senats (Marken-Beschwerdesenats III) des Bundespatentgerichts vom 20. September 1995 wird auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.

Gründe

I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 7. August 1991 eingereichten Anmeldung Schutz für das nachfolgend abgebildete Wort-/Bildzeichen (farbig) für die Waren "alkoholische Getränke, ausgenommen Biere".

Der gemäß § 5 Abs. 2 WZG bekanntgemachten Anmeldung hat die Inhaberin des prioritätsälteren Warenzeichens Nr. 830 438

"Fälinger",

eingetragen für "Weine, Schaumweine, Spirituosen; Mineralwässer, alkoholfreie Getränke", aus den Gründen des § 5 Abs. 4 Nr. 1 WZG widersprochen.

Die Prüfungsstelle für Klasse 33 Wz des Deutschen Patentamts hat den Widerspruch in zwei Beschlüssen, einer hiervon ist im Erinnerungsverfahren ergangen, wegen fehlender Verwechslungsgefahr des angemeldeten Zeichens mit der Widerspruchsmarke zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde hat das Bundespatentgericht die Beschlüsse der Prüfungsstelle aufgehoben und der angemeldeten Marke aufgrund des Widerspruchs die Eintragung versagt (GRUR 1996, 284).

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Widersprechende beantragt, verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.

II. Das Bundespatentgericht hat - unter Anwendung des neuen Markenrechts - markenrechtliche Verwechslungsgefahr zwischen dem angemeldeten Zeichen und der Widerspruchsmarke bejaht und dazu ausgeführt:

Der für Verwechslungen mit der Widerspruchsmarke allein in Betracht kommende Wortbestandteil "Fläminger" trete in dem angemeldeten Zeichen mit prägender und damit selbständig kollisionsbegründender Wirkung hervor. Daß es sich um eine geographische Herkunftsangabe handele, die von dem Namen des Fläming, eines sich von Magdeburg bis zum Lausitzer Grenzwall erstreckenden Höhenrückens, in adjektivischer Form abgeleitet sei, stehe dieser Annahme nicht entgegen. Im Einzelfall könnten selbst glatt beschreibende Angaben vom Verkehr als betriebliches Herkunfts- und Unterscheidungsmerkmal verstanden werden, wenn sie auf der Ware oder ihrer Verpackung nach Art einer Marke herausgestellt erschienen.

Auch die Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG legitimiere, im Widerspruchsverfahren entsprechend angewendet, grundsätzlich nur den beschreibenden Gebrauch von Bezeichnungen, die mit einer Marke identisch oder dieser ähnlich seien. Die Abgrenzung zwischen einer (noch) erlaubten beschreibenden und einer den Schutzbereich der Marke (schon) verletzenden verbotenen Verwendung sei nach dieser Bestimmung der Verstoß gegen die guten Sitten. Eine mit den guten Sitten nicht mehr vereinbare Benutzung einer beschreibenden Angabe sei im markenrechtlichen Kollisionsverfahren zu bejahen, wenn eine - wie im Streitfall - beachtlichen Verkehrskreisen als beschreibende Angabe unbekannte Bezeichnung in einer angemeldeten Kombinationsmarke blickfangartig so herausgestellt werde, daß sie vom Verkehr als das den Gesamteindruck prägende allein betriebskennzeichnende Merkmal aufgefaßt werden müsse. Für beachtliche Verkehrskreise, vor allem aus den westdeutschen Bundesländern, stelle sich "Fläminger" entweder als reines Phantasiewort dar oder als einer der im deutschen Sprachraum außerordentlich häufig vorkommenden Familiennamen mit der Endung "inger". Zwar gebe es im Bereich der Mineralwässer, Biere und Fruchtsäfte eine Reihe sehr bekannter geographischer Herkunftsbezeichnungen, die mit dem Wort "Fläminger" vergleichbar seien. Etwa im Brauereibereich würden häufig adjektivische Ortsbezeichnungen, z.B. Warsteiner, Krombacher, Bitburger oder Erdinger, Wieninger, Henninger, als groß auf der Ware herausgestellte und häufig auch als Marke durchgesetzte Firmenschlagworte verwendet. Der Verkehr habe daher keinen Anlaß, "Fläminger" aufgrund seiner geographisch anmutenden Wortbildung tatsächlich als bloße Ortsangabe aufzufassen. Auch aus dem Gesamtzusammenhang des angemeldeten Zeichens selbst sei für den Verkehr nicht zu erkennen, daß es sich bei dem von seiner Größe und Stellung her optisch dominierend und blickfangmäßig herausgestellten Wortbestandteil "Fläminger" um eine örtliche Herkunftsangabe handele. Es sei weder - wie bei Flaschenetiketten von Getränken, insbesondere Spirituosen, weitgehend üblich - die Warengattung genannt, auf deren Herkunft oder ortstypische Zubereitung die Bezeichnung "Fläminger" hinweisen solle, noch enthalte die angemeldete Marke sonstige Bestandteile, die "Fläminger" als geographische Angabe erkennbar machten. Der in den wappenartigen Bildbestandteil unauffällig eingefügte, ebenfalls weitgehend unbekannte Name der kleinen Stadt Zahna, die im Fläming liege, sei hierfür jedenfalls nicht geeignet.

Der somit nach Art einer Marke betriebskennzeichnend verwendete Wortbestandteil "Fläminger" bilde in dem angemeldeten Zeichen auch das den Gesamteindruck allein prägende Element. Im Hinblick auf die mögliche Identität der Waren und die normale oder allenfalls geringfügig verminderte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke reiche der klangliche und schriftbildliche Abstand zwischen den Markenwörtern "Fläminger" und "Fälinger" nicht aus, um die Gefahr von Verwechslungen ausschließen zu können.

III. Die infolge ihrer Zulassung statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Zutreffend ist das Bundespatentgericht nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 davon ausgegangen, daß im Streitfall auf den vor diesem Zeitpunkt erhobenen und auf § 5 Abs. 4 Nr. 1 WZG gestützten Widerspruch anstelle der letztgenannten Bestimmung die Vorschrift des § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG anzuwenden (§ 158 Abs. 2 Satz 2 MarkenG) und zu prüfen ist, ob das bekanntgemachte Zeichen der Anmelderin mit der prioritätsälteren Widerspruchsmarke nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG kollidiert und ihm deshalb die Eintragung versagt werden muß. Danach kann eine bekanntgemachte Warenzeichenanmeldung im Fall eines Widerspruchs nicht eingetragen werden, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit oder Identität der durch die beiden Marken erfaßten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden.

2. Das Bundespatentgericht hat bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auch den Rechtsgedanken des § 23 MarkenG herangezogen und in entsprechender Anwendung der Bestimmung geprüft, ob die Verwendung des Bestandteils "Fläminger" im angemeldeten Zeichen gegen die guten Sitten verstößt. Das ist im Ansatz verfehlt.

§ 23 MarkenG ist nach seiner Funktion und Stellung im gesetzlichen Zusammenhang im registerrechtlichen Widerspruchsverfahren weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Die Vorschrift setzt voraus, daß im übrigen der Tatbestand einer Verletzung des ausschließlichen Markenrechts durch Verwendung einer identischen oder ähnlichen Bezeichnung für identische oder ähnliche Waren im geschäftlichen Verkehr vorliegt, und beschränkt lediglich den Schutz einer eingetragenen Marke gegenüber Dritten, sofern eine Benutzung der Marke im Sinn der Nummern 1 bis 3 der Vorschrift in Rede steht (vgl. auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 23 Rdn. 8). Für die im Widerspruchsverfahren zu beurteilende Frage, ob dem angemeldeten Zeichen die Eintragung gebührt, kommt es auf die in § 23 MarkenG geregelte Verwendung einer Marke nicht an. Insbesondere kann der Regelung in § 23 Nr. 2 MarkenG nicht entnommen werden, ob eine eingetragene Marke auf Widerspruch wegen bestehender Verwechslungsgefahr zu löschen ist (§ 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG).

3. a) Nach der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, GRUR Int. 1998, 56, 57 = WRP 1998, 38 - Sabèl/Puma), die für die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Hierzu gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen (vgl. MarkenRL Erwägungsgrund 10). Bei der umfassenden Beurteilung ist, wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften des weiteren ausgeführt hat, hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren wirkt (vgl. BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198 - Springende Raubkatze; BGHZ 131, 122, 124 f. - Innovadiclophlont; BGH, Beschl. v. 5.3.1998 - I ZB 28/95 - MEISTERBRAND, Umdr. S. 9 f.).

b) Den Gesamteindruck des angemeldeten Zeichens hat das Bundespatentgericht als durch den Wortbestandteil "Fläminger" geprägt angesehen. Diese Beurteilung liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist lediglich zu prüfen, ob das Bundespatentgericht bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Das ist vorliegend nicht der Fall.

Das Bundespatentgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß sich der Verkehr bei einem aus Wort und Bild kombinierten Zeichen vorrangig an dem Wortbestandteil orientiert, weil dieser die einfachste Möglichkeit bietet, die Waren zu bezeichnen (BGH GRUR 1996, 198 - Springende Raubkatze, m.w.N.). Es hat dazu ausgeführt, der im angemeldeten Zeichen neben dem Wort "Fläminger" enthaltene wappenartig ausgestaltete Bildbestandteil stelle ein häufig verwendetes originalitätsschwaches Motiv dar, dem der Verkehr vielfach nur den Charakter einer schmückenden Warenausstattung beimesse, so daß nicht zu erwarten sei, daß er sich an dem Bildbestandteil betriebskennzeichnend orientiere. Daran änderten auch die in das Wappen eingefügten Wortbestandteile "ZAHNA" und (ein weiteres Mal) "Fläminger" nichts, weil diese größenmäßig zurückträten und wegen der beanspruchten Farbgebung (golden auf blau) so stark in den Hintergrund träten, daß der Verkehr darin keine für die Betriebskennzeichnung wesentlichen Angaben vermuten werde. Das wird von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen, begegnet auch sonst keinen Rechtsbedenken.

Besteht demnach das angemeldete Zeichen aus kennzeichnungsschwachen Bestandteilen (Bilddarstellung) und einer größenmäßig und gestalterisch zurücktretenden Ortsangabe (Zahna), ist es dem Tatrichter nicht verwehrt, die Prägung des Gesamteindrucks des angemeldeten Zeichens durch den hervortretenden Wortbestandteil "Fläminger" anzunehmen, weil dieser durch die größenmäßige Betonung und Herausstellung charakteristisch für das Gesamtzeichen ist.

Bei seiner Beurteilung hat das Bundespatentgericht nicht verkannt, daß selbst der blickfangartig herausgestellte Gebrauch einer beschreibenden Angabe (hier über die geographische Herkunft), um die es sich nach den tatrichterlichen Feststellungen bei dem Wort "Fläminger" handelt, für sich allein nicht ausreicht, um ihr prägende Kraft als einem betrieblichen Herkunftshinweis zuzuerkennen. Auch eine nach Art einer Marke verwendete Angabe, die eine reine Gattungsbezeichnung darstellt oder jedenfalls nach allgemeinem Sprachverständnis beschreibenden Charakter hat, wird vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden (BGH, Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 61/82, GRUR 1985, 41, 44 - REHAB; Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 83/88, GRUR 1990, 453, 455 - L-Thyroxin; Urt. v. 8.3.1990 - I ZR 65/88, GRUR 1990, 681, 683 - Schwarzer Krauser; Urt. v. 28.11.1991 - I ZR 297/89, GRUR 1992, 203, 205 - Roter mit Genever). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann - wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführt hat - im Einzelfall allerdings dann anzunehmen sein, wenn eine beschreibende Angabe zumindest von rechtlich beachtlichen Teilen der in Betracht kommenden Verkehrskreise als Warenkennzeichnung, nicht jedoch als bloße warenbeschreibende Angabe aufgefaßt wird (BGH, Beschl. v. 28.1.1988 - I ZB 2/87, GRUR 1988, 542, 543 - ROYALE; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler).

Diese vom Bundesgerichtshof zu den Vorschriften des Warenzeichengesetzes ausgesprochenen Grundsätze haben auch nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes bei der Anwendung von dessen Vorschriften gleichermaßen Bedeutung. Insoweit handelt es sich um von einer Rechtsänderung nicht betroffene Erfahrungssätze über die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise, deren Grundlage durch die neuen Vorschriften des Markengesetzes nicht berührt worden ist.

Das Bundespatentgericht hat die Prägung des Gesamteindrucks des angemeldeten Zeichens durch den Bestandteil "Fläminger" damit begründet, daß dieser beachtlichen Verkehrskreisen vor allem aus den westdeutschen Bundesländern nicht als adjektivischer Hinweis auf die Herkunft der Waren aus der Region des Fläming bekannt sei. Für diese Teile des Verkehrs stelle sich der Bestandteil "Fläminger" etwa als reines Phantasiewort dar oder als einer der im deutschen Sprachraum häufig vorkommenden Familiennamen mit der Endung "inger". Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, daß diese Verkehrskreise das Wort dennoch als geographische oder sonstwie beschreibende Angabe auffaßten, seien nicht ersichtlich. Das kann aus Rechtsgründen im Ergebnis nicht beanstandet werden. Nicht nur die vom Bundespatentgericht herangezogenen Tatsachen gestatten die tatrichterliche Würdigung, daß rechtlich beachtliche Teile des Verkehrs den Bestandteil "Fläminger" als Warenkennzeichnung und nicht als bloß geographischen Hinweis verstehen, sondern auch und gerade der Umstand, daß neben der schriftbildlich herausgestellten Bezeichnung "Fläminger" das angemeldete Zeichen mit der Ortsangabe "ZAHNA" und der Wiederholung von "Fläminger" in dem wenig originellen Wappenmotiv keine Elemente enthält, die als Herkunftshinweis verstanden werden können.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß damit im Ergebnis einer geographischen Angabe, wie hier dem Bestandteil "Fläminger", entgegen dem Grundsatz, wonach schutzunfähige Bestandteile eine Marke in ihrem Gesamteindruck nicht prägen können, markenrechtlicher Schutz zugebilligt würde. Auf das hierin zum Ausdruck kommende Freihaltungsbedürfnis (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) kann sich nämlich derjenige nicht berufen, der - wie im Streitfall die Anmelderin - eine beschreibende Angabe (geographische Herkunftsangabe) selbst kennzeichenmäßig (wie eine Marke) verwendet (BGH GRUR 1988, 542, 543 - ROYALE). Die Frage, ob und wieweit einem Berechtigten der auf § 127 MarkenG gegründete Schutz der Angabe "Fläminger" zusteht, ist im Widerspruchsverfahren nicht Gegenstand des Verfahrens. Über den Kollisionsfall einer geographischen Herkunftsangabe mit einer (verwechslungsfähigen) Marke ist allein im gerichtlichen Löschungsverfahren (§ 55 Abs. 2 Nr. 2, § 13 Abs. 2 Nr. 5, § 55 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) oder im Verletzungsrechtsstreit (§ 127 Abs. 4, § 128 Abs. 1 MarkenG) zu befinden.

c) Das Bundespatentgericht ist von normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen, weil das Wort "Fälinger" zwar von dem Namen des im Mittelalter im Gebiet des heutigen Westfalen ansässigen Stammes der Falen abgeleitet sein möge, heute jedoch nur noch die Begriffe "Westfalen" und "westfälisch" bekannt und gebräuchlich seien, während es sich bei "Fälinger" um eine eigentümliche, in keinem Nachschlagewerk aufgeführte Wortbildung handele, mit der der Verkehr im allgemeinen keine geographischen Herkunftsvorstellungen verbinde. Das wird von der Rechtsbeschwerde nicht mit beachtlichen Gründen in Zweifel gezogen und läßt auch sonst Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, daß die einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen sich in klanglicher Hinsicht außerordentlich ähnlich seien, weil die Umstellung des Konsonanten "l" in der ersten Silbe bei der Aussprache leicht zu überhören sei und die klangliche Annäherung noch dadurch unterstützt werde, daß die Laute "l" und "m" keinen nennenswerten Unterschied aufwiesen, läßt ebenfalls einen Rechtsfehler nicht erkennen. Soweit die Rechtsbeschwerde sich hiergegen wendet, setzt sie nur ihre eigene Auffassung an die Stelle der Beurteilung des Tatrichters. Das ist ihr aus Rechtsgründen verwehrt.

IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin zurückzuweisen (§ 90 Abs. 2 MarkenG).

Ende der Entscheidung


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