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Für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung ist auf die im Verkehr übliche und wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Marke abzustellen, ohne daß es - allein aus Gründen des Benutzungszwangs - auf weitergehende Anforderungen ankommt. Sind die Erwerber der in Frage stehenden Waren (hier: Holzhäuser) zumeist an einer individuellen und von Markenangaben freien Ausführung interessiert, reicht die Verwendung der Marke auf dem Verpackungsmaterial und in Werbeanzeigen sowie durch verdeckte Anbringung an der Ware selbst für die Erhaltung des Rechtes aus.

BGH, Beschl. v. 6. Mai 1999 - I ZB 54/96 - Bundespatentgericht

I ZB 54/96

Verkündet am: 6. Mai 1999

Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung V 23 485/19 Wz

HONKA

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Mai 1999 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Dr. Bornkamm und Pokrant

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats V) des Bundespatentgerichts vom 9. Oktober 1996 wird auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.

Gründe:

I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 23. Juni 1992 eingereichten und am 15. Januar 1993 bekanntgemachten Anmeldung Schutz für das nachfolgend abgebildete Zeichen

für die Waren "Baumaterialien (nicht aus Metall); vorgefertigte, transportable Holzhäuser".

Der Eintragung der gemäß § 5 Abs. 2 WZG bekanntgemachten Anmeldung hat die Inhaberin der prioritätsälteren Marken Nr. 1 022 097

HONKA,

eingetragen am 25. August 1981 für "Fertighäuser, hergestellt aus Holz", und Nr. 2 001 902,

eingetragen am 19. Juni 1991 u.a. für "Baumaterialien (nicht aus Holz); transportable Bauten (nicht aus Metall), insbesondere Holzhäuser" widersprochen.

Die Widersprechende hat, nachdem die Anmelderin die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten hat, Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt.

Die Prüfungsstelle/Markenstelle für Klasse 17 des Deutschen Patentamts hat den Widerspruch aus der Marke Nr. 2 001 902 ausgesetzt und auf den Widerspruch aus der Marke Nr. 1 022 097 die Eintragung der Anmeldung versagt.

Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.

II. Das Bundespatentgericht ist - unter Anwendung des neuen Markenrechts - von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke ausgegangen und hat eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bejaht. Es hat ausgeführt:

Der von der Anmelderin geltend gemachte Einwand der Nichtbenutzung des Widerspruchszeichens greife in der Sache nicht durch, da die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke in dem relevanten Benutzungszeitraum (Januar 1988 bis Januar 1993) für die eingetragenen Waren noch ausreichend glaubhaft gemacht habe.

Der Einwand der Anmelderin, die Widerspruchsmarke sei in ihrer Gesamtheit schutzunfähig, weil das Wort "honka" in der finnischen Sprache eine für Holzhäuser warenbezogene Bedeutung habe, da es eine bestimmte Holzart beschreibe, aus der solche Häuser bevorzugt hergestellt würden, sei im Widerspruchsverfahren unbeachtlich, da einer einmal eingetragenen Marke zumindest im Registerverfahren aus Gründen der Rechtssicherheit der formelle Rechtsschutz nicht versagt werden könne.

Angesichts der vorliegenden Warenidentität bzw. eines eher engen Ähnlichkeitsbereichs der Waren und einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien trotz der Hochpreisigkeit der Waren und einer deshalb zu erwartenden erhöhten Aufmerksamkeit der Abnehmer gegenüber den Warenkennzeichnungen an den einzuhaltenden Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen, der von der angemeldeten Marke nicht mehr eingehalten werde.

Zwar sei das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr stets anhand des Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Marken zu beurteilen. Eine Verwechslungsgefahr nach dem Gesamteindruck könne aber auch dann vorliegen, wenn die einander gegenüberstehenden Marken nur in einem Bestandteil übereinstimmten, sofern dieser Bestandteil den Gesamteindruck der jeweiligen Gesamtkennzeichnung präge oder zumindest wesentlich mitbestimme. Innerhalb der angemeldeten Marke sei dem Wortbestandteil "EUROHONKA" eine in diesem Sinne prägende, d.h. selbständig kennzeichnende Stellung beizumessen, was sich allein schon aus seiner blickfangmäßig hervorgehobenen Stellung im Gesamtzeichen ergebe. Schon aus diesem Grunde sei im Verhältnis zur graphischen Ausgestaltung der Anmeldung von dem Erfahrungssatz auszugehen, daß sich der Verkehr bei einer aus Wort und Bild kombinierten Marke eher an dem Wortbestandteil orientieren werde, weil das Wort im Regelfall die einfachste und kürzeste Bezeichnungsform darstelle. Schließlich komme dem Bestandteil "EUROHONKA" auch gegenüber den weiteren Wortbestandteilen eine die Marke in ihrer Gesamtheit prägende Stellung zu, da diese nicht nur graphisch zurückträten, sondern zum einen die bloße Warenbezeichnung "Blockhäuser" und zum anderen den Firmennamen der Anmelderin darstellten.

Entfalte aber der Bestandteil "EUROHONKA" eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung, sei von einer hochgradigen Markenähnlichkeit auszugehen, so daß der zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr einzuhaltende Abstand zur Widerspruchsmarke nicht mehr bestehe.

III. Die Rechtsbeschwerde bleibt erfolglos. Die Rügen der Rechtsbeschwerde gegen die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke und einer Verwechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und der Widerspruchsmarke erweisen sich als nicht durchgreifend.

1. Das Bundespatentgericht hat die Einrede der Nichtbenutzung zutreffend auf der Grundlage des Markengesetzes geprüft (§ 158 Abs. 3 Satz 1 und 2 i.V. mit § 43 Abs. 1, § 26 MarkenG). Es hat ihr jedenfalls im Ergebnis zu Recht den Erfolg versagt.

a) Das Bundespatentgericht hat die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke i.S. von § 26 MarkenG nur für den von ihm als relevant angesehenen Zeitraum von Januar 1988 bis Januar 1993 geprüft (§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). Das schöpft den Vortrag der Anmelderin, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt, nicht aus. Die Anmelderin hat auch noch im Beschwerdeverfahren die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten, so daß es auf Feststellungen über eine rechtserhaltende Benutzung für die Zeit der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch ankommt (§ 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). Sollte dem angefochtenen Beschluß die Annahme zugrunde liegen, die Bestimmungen der Sätze 1 und 2 des § 43 Abs. 1 MarkenG schlössen einander in dem Sinne aus, daß, sofern ein Fall des Satzes 1 gegeben ist, die Einrede gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG nicht möglich sei, stünde dies nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschl. v. 14.5.1998 - I ZB 9/96, GRUR 1998, 938, 939 f. = WRP 1998, 993 - DRAGON; Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 37/96, GRUR 1999, 54, 55 = WRP 1998, 1081 - Holtkamp). Danach ist die Einrede der Nichtbenutzung nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG auch dann zulässig, wenn die Widerspruchsmarke im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung (hier: Zeitpunkt der Bekanntmachung) des jüngeren Zeichens bereits seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Diese Sachverhaltsgestaltung, die auch im Streitfall gegeben ist, erfordert eine Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch.

b) Im Ergebnis hat die Rüge der Rechtsbeschwerde allerdings keinen Erfolg, weil das Bundespatentgericht seine Feststellungen zur Benutzung jedenfalls auch für den entscheidungserheblichen Zeitraum von Oktober 1991 bis zum Jahre 1993 getroffen hat. Denn der nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zugrundezulegende maßgebliche Zeitraum für die Benutzung, die letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch, also die Zeit vom 9. Oktober 1991 bis 9. Oktober 1996, fällt teilweise, für die Jahre 1991 bis 1993, mit dem auch vom Bundespatentgericht in Betracht gezogenen Zeitraum zusammen.

Da die für die Rechtserhaltung erforderliche Benutzung nicht ständig während des gesamten Fünf-Jahres-Zeitraums erfolgt sein muß, sondern, ohne daß es auf eine absolute zeitliche Festlegung ankommt, in Wechselwirkung mit dem Umfang der Benutzung die Annahme einer wirtschaftlich sinnvollen und nicht nur aus Gründen des Rechtserhalts erfolgten Verwendung der Marke, also einer ernsthaften Benutzung rechtfertigen muß (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 151/83, GRUR 1986, 168, 169 - Darcy; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 5. Aufl., § 26 Rdn. 24; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 26 Rdn. 118), reichen die vom Bundespatentgericht für den von ihm berücksichtigten Zeitraum getroffenen Feststellungen zu Dauer und Umfang der Verwendung der Widerspruchsmarke aus, um von einer ernsthaften Benutzung i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG auszugehen. Darüber hinaus kann das Rechtsbeschwerdegericht auch die von dem Geschäftsführer der Widersprechenden in seiner eidesstattlichen Versicherung angegebenen Umsatzzahlen, soweit sie die Jahre 1993 bis 1995 betreffen, berücksichtigen. Diese weisen eine Steigerung von 6,8 Mio. Finnmark (1991) auf 54,9 Mio. (1994) und 38,1 Mio. Finnmark (1995) auf. Diese Umsätze rechtfertigen, in Verbindung mit den weiteren Feststellungen des Bundespatentgerichts zu den Benutzungsumständen, die Beurteilung, daß eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke im maßgeblichen Zeitraum erfolgt ist.

Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, das Bundespatentgericht habe keine hinreichenden Feststellungen zur Frage getroffen, ob die Widersprechende - worauf es im Streitfall ankomme - die Widerspruchsmarke oder - was für die Entscheidung unerheblich sei - die Marke Nr. 2 001 902 (Wort-/Bildmarke "HONKA") benutzt habe, greift das nicht durch. Das Bundespatentgericht hat zur Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke ausgeführt, daß auch in der Wort-/Bildmarke Nr. 2 001 902 der Wortbestandteil "HONKA" prägend sei, so daß der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke auch in dieser Benutzungsform enthalten sei und demnach auch in der konkreten Benutzungsform eine Benutzung der Widerspruchsmarke liege. Diese Beurteilung kann im Ergebnis nicht beanstandet werden.

Insbesondere hat das Bundespatentgericht die Frage der rechtserhaltenden Benutzung nicht - wie die Rechtsbeschwerde meint - bis an die Grenze des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke ausgedehnt. Wird bei der Benutzung einer Marke - wie im Streitfall - ein Bestandteil (hier: Bildbestandteil) hinzugefügt, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darauf an, ob in dieser Benutzungsform der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke nicht verändert ist (BGH, Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 7/96, GRUR 1999, 167 = WRP 1998, 1083 - Karolus-Magnus; GRUR 1999, 54, 55 - Holtkamp). Diese Feststellung hat das Bundespatentgericht - wenn auch unter Heranziehung der für die Frage der Benutzung einer anderen als der eingetragenen Markenform (§ 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG) unzutreffenden terminologischen Wendung, daß der Wortbestandteil "HONKA" für den Gesamteindruck der (benutzten) Marke prägend sei - im Ergebnis rechtsfehlerfrei getroffen. Soweit die Rechtsbeschwerde dem Bildbestandteil der benutzten Form (in der Gestalt der Marke Nr. 2 001 902) besondere herkunftshinweisende Bedeutung beimißt, setzt sie ihre eigene Bewertung an die Stelle derjenigen des Tatrichters und kann damit in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht gehört werden.

Auch soweit die Rechtsbeschwerde meint, das Bundespatentgericht habe über die Art und Weise der Benutzung keine ausreichenden Feststellungen getroffen, kann ihr nicht beigetreten werden. Das Bundespatentgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Benutzung der Marke angesichts der Art der in Frage stehenden Ware (Holzhäuser), bei der der Erwerber zumeist an einer individuellen und von Markenangaben freien Ausführung interessiert sei, auf dem Verpackungsmaterial und in Werbeanzeigen sowie durch verdeckte Anbringung auf dem Holzhaus selbst für die Erhaltung des Rechts ausreiche. In derartigen Fällen ist auf die übliche und wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Marke abzustellen, ohne daß aus Gründen des Benutzungszwangs weitergehende Anforderungen, wie sie etwa die Rechtsbeschwerde vorschlägt (Brandmarke an den Stößen der Hauselemente), zu stellen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 5/93, GRUR 1995, 347, 348 - TETRASIL).

2. Das Bundespatentgericht hat unter Anwendung des Markengesetzes (§§ 152, 158 Abs. 2) eine Verwechslungsgefahr der angemeldeten Marke mit der Widerspruchsmarke i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG angenommen. Die hiergegen erhobenen Rügen der Rechtsbeschwerde erweisen sich als nicht durchgreifend.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu erfolgen hat, impliziert eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, so daß ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387, 389 Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 923 Tz. 17 ff. = WRP 1998, 1165 - Canon; BGH, Beschl. v. 26.11.1998 - I ZB 18/96, WRP 1999, 528, 529 = MarkenR 1999, 93 - TIFFANY).

a) Gegen die Annahme der Warenidentität zwischen "vorgefertigten, transportablen Holzhäusern" und "Fertighäusern, hergestellt aus Holz" wendet die Rechtsbeschwerde sich nicht. Sie beanstandet aber, daß das Bundespatentgericht "enge" Warenähnlichkeit zwischen "Fertighäusern, hergestellt aus Holz" und "Baumaterialien (nicht aus Metall)" angenommen hat. Die Rüge hat keinen Erfolg.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sind bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 23 - Canon).

Auf dieser Beurteilungsgrundlage ist die Annahme der Warenähnlichkeit nicht zu beanstanden, weil es sich bei den einander gegenüberstehenden Waren einerseits um (ganze) aus Holz gefertigte Häuser handelt, andererseits um die für diese verwendeten Materialien, so daß jedenfalls von sich ergänzenden Waren ausgegangen werden kann (vgl. BGH WRP 1999, 528, 529 - TIFFANY).

b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde auch gegen die Feststellung des Bundespatentgerichts, der Widerspruchsmarke komme normale Unterscheidungskraft zu, eine Schwächung bestehe nicht. Insoweit macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Wort "honka" sei für Blockhäuser glatt warenbeschreibend, weil es in der finnischen Sprache die Bedeutung von Kiefer, Föhre habe. Hierauf kommt es bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft jedoch nicht an. Die Frage der Unterscheidungskraft bestimmt sich nach der Auffassung des inländischen Verkehrs (vgl. BGH, Beschl. v. 8.6.1989 - I ZB 17/88, GRUR 1989, 666, 667 - Sleepover; Beschl. v. 28.4.1994 - I ZB 5/92, GRUR 1994, 730, 731 = WRP 1994, 747 - VALUE). Hierzu hat das Bundespatentgericht unangegriffen ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, daß das Wort "honka" für den inländischen Verkehr einen Sachbegriff darstelle.

c) Das Bundespatentgericht hat auch mit zutreffenden Erwägungen eine Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken bejaht.

Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde insoweit gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der Wortbestandteil "EUROHONKA" präge den Gesamteindruck des angemeldeten Zeichens. Die Beurteilung der Prägung des Gesamteindrucks einer Marke liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet und kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt daraufhin nachgeprüft werden, ob das Bundespatentgericht einen richtigen Rechtsbegriff zugrunde gelegt, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat. Das ist im Streitfall erfolgt.

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist das Bundespatentgericht nicht lediglich davon ausgegangen, daß der Bestandteil "EUROHONKA" den Gesamteindruck des angemeldeten Zeichens wesentlich mitbestimme - eine Feststellung, die allerdings, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend annimmt, nicht ausreichen würde, die Prägung des Gesamteindrucks der angemeldeten Marke in dem Sinne zu begründen, daß die anderen Markenbestandteile für den Verkehr in einer Weise zurücktreten, daß sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (BGH, Beschl. v. 9.5.1996 - I ZB 11/94, GRUR 1996, 775, 777 = WRP 1996, 903 - Sali Toft; Beschl. v. 13.6.1996 - I ZB 18/94, GRUR 1996, 777, 778 = WRP 1997, 569 - JOY; Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER). Das Bundespatentgericht hat, wie der Gesamtheit seiner Ausführungen zur Prägung des Gesamteindrucks entnommen werden kann, die Wendung "zumindest wesentlich mitbestimmt" nur ergänzend und gewissermaßen der Vollständigkeit halber verwendet. Es hat seine - insoweit unzutreffende - Rechtsauffassung zur Bestimmung des Gesamteindrucks seiner Beurteilung im Streitfall nicht zugrunde gelegt; denn es ist davon ausgegangen, daß dem Bestandteil "EUROHONKA" eine prägende, selbständig kennzeichnende Stellung im Gesamtzeichen zukomme, weil er blickfangmäßig hervorgehoben sei, die sonstigen Wortbestandteile als beschreibende Angabe bzw. als Unternehmenskennzeichen zur Produktkennzeichnung wenig geeignet seien und der Verkehr sich bei Wort- und Bildelementen in einer Marke nach der Lebenserfahrung eher an dem Wortbestandteil orientiere. Diese Beurteilung entspricht den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

Eine beschreibende Angabe wie in der angemeldeten Marke das Wort "Blockhäuser" (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 77/83, GRUR 1986, 72, 74 - Tabacco d'Harar) und/oder eine Firmenbezeichnung, wie sie ebenfalls in der angemeldeten Marke enthalten ist, wird vom Verkehr in der Regel nicht als Produktkennzeichnung angesehen (BGH, Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, WRP 1999, 662 = MarkenR 1999, 161 - LORA DI RECOARO, m.w.N.), so daß - wie das Bundespatentgericht zutreffend angenommen hat - der Bestandteil "EUROHONKA" den Gesamteindruck der angemeldeten Marke prägt.

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Vortrag der Anmelderin und der Rechtsbeschwerde, daß das Wort "honka" in der finnischen Sprache in der Bedeutung Kiefer, Föhre für die in Frage stehenden Waren eine beschreibende Bedeutung habe und daher einem Freihaltungsbedürfnis unterliege. Selbst wenn hiervon auszugehen wäre, steht das der Annahme der Prägung des Gesamteindrucks des angemeldeten Zeichens durch den Bestandteil "EUROHONKA" nicht entgegen (BGH, Beschl. v. 28.5.1998 - I ZB 33/95, GRUR 1998, 930, 931 = WRP 1998, 752 - Fläminger).

d) In nicht zu beanstandender Weise ist das Bundespatentgericht schließlich davon ausgegangen, daß der Verkehr - angesichts der identischen bzw. im engen Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren und angesichts der Übereinstimmung der einander gegenüberstehenden Marken in dem Bestandteil "HONKA" - die Marken unmittelbar klanglich oder schriftbildlich verwechselt, jedenfalls aber, weil das Kürzel "EURO" ihm als (beschreibender) Hinweis auf eine europaweite Verbreitung so gekennzeichneter Waren bzw. eine europaweite Geschäftstätigkeit des Markeninhabers geläufig sei, seine Aufmerksamkeit bevorzugt dem Bestandteil "HONKA" zuwenden und damit zwangsläufig an die Widerspruchsmarke erinnert werde. Hiergegen erhebt die Rechtsbeschwerde auch keine gesonderten Rügen.

Aus Gemeinschaftsrecht ergibt sich kein Freihaltungsbedürfnis an dem Wort "honka", das bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr berücksichtigt werden müßte. Bei der im Streitfall zur Entscheidung stehenden Frage der Eintragung der angemeldeten Marke handelt es sich - anders als die Rechtsbeschwerde meint - nicht um eine Frage von mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung (Art. 28 [früher 30] EG). Mit der Entscheidung im Streitfall wird nichts über den Warenverkehr bestimmt, insbesondere wird keine Entscheidung darüber getroffen, ob die Anmelderin berechtigt ist, mit der angemeldeten Bezeichnung versehene Waren in Deutschland in den Verkehr zu bringen. Die Frage der Möglichkeit einer beschreibenden Benutzung des Begriffs "honka" durch die Anmelderin i.S. von § 23 Nr. 2 und 3 MarkenG ist nicht Gegenstand der Prüfung im Widerspruchsverfahren, sondern hat ihren Platz in einem möglichen späteren Markenverletzungsverfahren (BGH GRUR 1998, 930, 931 - Fläminger).

IV. Da danach das Bundespatentgericht eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken rechtsfehlerfrei bejaht hat, war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin (§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.

Ende der Entscheidung