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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesgerichtshof
Urteil verkündet am 04.12.1997
Aktenzeichen: I ZR 111/95
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
Nitrangin

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2

Zur Frage der Prägung einer aus Produktkennzeichnung und Unternehmensbezeichnung bestehenden Marke im Arzneimittelbereich.

BGH, Urt. v. 4. Dezember 1997 - I ZR 111/95 - Kammergericht LG Berlin


BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

I ZR 111/95

Verkündet am: 4. Dezember 1997

Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 1997 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Dr. Mees, Prof. Dr. Ullmann, Starck und Pokrant

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. März 1995 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien, jeweils Rechtsnachfolger volkseigener Betriebe, streiten um die Berechtigung an der Bezeichnung "Nitrangin" für Arzneimittel.

Die Klägerin ist Inhaberin des von einer Rechtsvorgängerin am 12. November 1948 angemeldeten und in der damaligen DDR am 9. November 1954 für "chemisch-pharmazeutische Erzeugnisse" eingetragenen Warenzeichens DD 600 932 "Nitrangin Isis" (Klagezeichen).

Die ursprüngliche Inhaberin des Klagezeichens stellte Arzneimittel zur Behandlung koronarer Herzerkrankungen her, u.a. drei verschreibungspflichtige "Nitrangin"-Präparate, die unter den Bezeichnungen "Nitrangin Kapseln", "Nitrangin compositum" und "Nitrangin liquidum" vertrieben wurden.

Im Rahmen sogenannter strukturpolitischer Maßnahmen der damaligen DDR übertrug der VEB ISIS, Rechtsnachfolger der ursprünglichen Inhaberin des Klagezeichens, mit Vertrag vom 20./24. September 1973 die Produktion von "Nitrangin compositum" auf den VEB Pharmazeutisches Werk Meuselbach (VEB Meuselbach). Dieser wurde in der Folgezeit Teil des Kombinats VEB Arzneimittelwerk Dresden (VEB AWD). Mit Vertrag vom 6./12. Mai 1975 übertrug der VEB ISIS dem VEB Meuselbach aus denselben Gründen auch die Produktion des "Nitrangin liquidum".

Im Juni 1977 schlossen der VEB ISIS und der VEB AWD - dieser handelnd für den VEB Meuselbach - einen Vertrag, in dem der VEB ISIS dem VEB Meuselbach gestattete, das Warenzeichen "Nitrangin" für das von diesem hergestellte Arzneimittel "Nitrangin compositum" mitzubenutzen. Das Präparat "Nitrangin liquidum" wurde damals durch den VEB YSAT, wie der VEB Meuselbach Betriebsteil eines Rechtsvorgängers der Beklagten, hergestellt; eine Gestattung der Benutzung des Warenzeichens ist insoweit von dem VEB ISIS nicht ausgesprochen worden.

Die Beklagte ist im Wege der Rechtsnachfolge Inhaberin des am 24. März 1988 in der damaligen DDR für "Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege" eingetragenen Wortzeichens DD 646 001 "Nitrangin" geworden. Anmeldung und Eintragung dieser Marke sind mit ausdrücklicher Zustimmung des VEB AWD erfolgt, der damals Inhaber der Marke "Nitrangin Isis" war.

Seit Mitte des Jahre 1992 stellt die Klägerin neben den "Nitrangin Kapseln" (zunächst durch eine Lizenznehmerin) weitere "Nitrangin"-Präparate her, die sie unter den Bezeichnungen "Nitrangin compositum" und "Nitrangin liquidum" vertreibt. Daneben vertreibt die Klägerin sonstige Arzneimittel, deren Bezeichnungen sie jeweils ihren Firmenbestandteil "ISIS" beifügt.

Ende des Jahre 1992 mahnte die Beklagte zunächst die frühere Herstellerin der Präparate der Klägerin, danach diese selbst wegen der Benutzung des Warenzeichens "Nitrangin" ab. Mit Schreiben vom 4. Februar 1993 sprach die Klägerin hinsichtlich der Zustimmungserklärung des VEB AWD bezüglich der Eintragung des Warenzeichens "Nitrangin" die fristlose Kündigung, hilfsweise die Kündigung zum 31. Juli 1993 aus. Außerdem forderte sie die Beklagte zur Löschung des Zeichens "Nitrangin" auf.

Die Beklagte lehnte dies ab und erhob aus ihrem Warenzeichen "Nitrangin" zunächst gegen "ISIS C. GmbH" Unterlassungsklage beim Landgericht Frankfurt/Main, alsdann mit Schriftsatz vom 17. Juni 1993, der der Klägerin am 25. Juni 1993 zugestellt wurde, gegen diese.

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren geltend gemacht, die Beklagte verwende mit ihrem Zeichen "Nitrangin" ein mit dem prioritätsälteren Warenzeichen "Nitrangin Isis" verwechselbares Kennzeichen. Die von ihrem Rechtsvorgänger, dem VEB AWD, erklärte Zustimmung zur Zeicheneintragung sei eine Lizenzvereinbarung, hieraus könne die Beklagte keine Rechte mehr herleiten, weil sie, die Klägerin, keine Zustimmung zum Eintritt der Beklagten in die Vereinbarung erteilt habe. Der Vertrag könne auch keine Wirkungen mehr entfalten, weil er durch die ausgesprochene Kündigung beendet worden sei. Nach den Abmahnungen durch die Beklagte sei ihr ein Festhalten an der Vereinbarung nicht mehr zuzumuten gewesen. Jedenfalls sei durch die Veränderung der wirtschaftlichen Situation infolge der Wiedervereinigung die Geschäftsgrundlage für die Vereinbarung entfallen.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Einwilligung in die Löschung ihres Warenzeichens "Nitrangin" und auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Nitrangin" für Arzneimittel ab 1. August 1993 in Anspruch genommen. Einen Feststellungsantrag, daß die Beklagte nicht berechtigt sei, der Klägerin zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Arzneimittel mit der Bezeichnung "Nitrangin liquidum" und/oder "Nitrangin compositum" in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, hat sie nach Zustellung der von der Beklagten erhobenen parallelen Unterlassungsklage vor dem Landgericht Frankfurt/Main in der Hauptsache für erledigt erklärt und eine dahingehende Feststellung begehrt.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat Verwechslungsgefahr zwischen dem Klagezeichen und ihrem Zeichen "Nitrangin" in Abrede gestellt und gemeint, der ältere Zeitrang des Klagezeichens sei wegen der Zustimmungserklärung des VEB AWD zur Eintragung ihres Warenzeichens bedeutungslos. Die Klägerin habe durch die Verwendung der Bezeichnung "Nitrangin" in Alleinstellung für sich keinen Schutz daran erworben. Der Feststellungsantrag sei nicht in der Hauptsache erledigt, sondern von Anfang an unzulässig gewesen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und hinsichtlich des Feststellungsantrags die Erledigung der Hauptsache festgestellt.

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Löschungsanspruch und den Unterlassungsanspruch weder aus den Vorschriften des Warenzeichengesetzes noch aus denjenigen des Markengesetzes für begründet erachtet, weil das Zeichen der Beklagten mit dem Klagezeichen nicht verwechslungsfähig sei und einer Ausstattung "Nitrangin" für die Klägerin die Verkehrsgeltung fehle. Der Feststellungsantrag sei von Anfang an unbegründet gewesen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Da das Klagezeichen aus zwei Wörtern bestehe, von denen nur eines mit dem angegriffenen Zeichen übereinstimme, könne Verwechslungsgefahr nur bejaht werden, wenn der übereinstimmende Bestandteil prägende Bedeutung für den Gesamteindruck des Klagezeichens habe. Dem Element "Nitrangin" komme im Klagezeichen eine derartige prägende Bedeutung nicht zu. "Nitrangin" sei bereits von Hause aus ein Zeichen von lediglich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft, es handele sich um eine Zusammenziehung aus den Wörtern "Nitroglyzerin" und "Angina". Während der erste Begriff für die Wirkstoffgruppe stehe, zu der das Medikament gehöre, weise der zweite Begriff auf den Anwendungsfall Angina pectoris hin. Diese Zeichenbildung sei für die beteiligten Verkehrskreise, im Streitfall wegen der Verantwortung bei der Verschreibung die Ärzte und Apotheker, ohne weiteres erkennbar. Zwar stelle der Zeichenbestandteil "Nitrangin" an sich eine Phantasiebezeichnung, jedoch keine besonders eigentümliche Wortschöpfung dar. Sie füge sich in eine Reihe von zahlreichen Marken mit dem vorangestellten Wortbestandteil "Nitr" ein. Das Zeichenelement sei zwar keine bloße Gattungsbezeichnung, in der Wahrnehmung des Verkehrs bestehe jedoch ein beschreibender Charakter. Es sei davon auszugehen, daß der Verkehr regelmäßig den vollen Warennamen unter Einschluß des Firmenbestandteils wiedergebe, also "Nitrangin Isis", schon um sicherzugehen, auch das richtige Medikament zu erhalten.

Nachdem das Zeichen "Nitrangin" seit 1972 durch mehrere im sozialistischen Wettbewerb voneinander unabhängige volkseigene Betriebe verwendet worden sei, sei seine Kennzeichnungskraft weiter geschwächt. Dem stehe nicht entgegen, daß das Zeichen "Nitrangin" als solches bekannt oder gar berühmt gewesen sein möge oder dies noch sei. Bekanntheit sei keine hinreichende Bedingung für die Kennzeichnungskraft einer Marke. Auch ein im Gebrauchsverlauf sehr bekannt gewordenes Zeichen sei nicht dagegen geschützt, seinen Hinweischarakter auf einen bestimmten Zeicheninhaber teilweise einzubüßen. Im Hinblick auf die nur schwache Kennzeichnungskraft des Zeichenbestandteils "Nitrangin" nehme hiernach der Verkehr den Bestandteil "Isis" aus dem Firmennamen der Klägerin als herkunftskennzeichnendes und unterscheidungskräftiges Merkmal wahr.

Danach könne offenbleiben, ob die Beklagte aufgrund der Gestattung durch die Erklärung des VEB AWD berechtigt wäre, eine mit dem Klagezeichen verwechslungsfähige Kennzeichnung zu verwenden.

Aus einer nicht eingetragenen Marke "Nitrangin" (Ausstattung) könne der Löschungsanspruch nicht hergeleitet werden, weil dem Zeichen hierzu Verkehrsgeltung in der gesamten Bundesrepublik zukommen müßte, was nicht der Fall sei.

Auch das Unterlassungsbegehren der Klägerin sei unbegründet, weil es, soweit auf das Klagezeichen gestützt, an Verwechslungsgefahr fehle und, soweit auf eine nicht eingetragene Marke (Ausstattung) gestützt, die allenfalls im Gebiet der neuen Bundesländer in Betracht zu ziehende ursprünglich vorhandene Verkehrsgeltung an der Bezeichnung "Nitrangin" zugunsten der Klägerin jedenfalls verlorengegangen sei.

Der Antrag auf Feststellung, daß sich der ursprünglich angekündigte (negative) Feststellungsantrag in der Hauptsache erledigt habe, sei abzuweisen, weil der ursprüngliche Antrag zwar zulässig, aber von Anfang an nicht begründet gewesen sei. Der Beklagten stehe der behauptete Unterlassungsanspruch zu, weil zwischen der eingetragenen Marke "Nitrangin" der Beklagten und den von der Klägerin verwendeten Bezeichnungen "Nitrangin liquidum" und "Nitrangin compositum" Verwechslungsgefahr bestehe.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zutreffend hat das Berufungsgericht entsprechend den Übergangsvorschriften in § 163 Abs. 1 und § 153 Abs. 1 MarkenG sowohl den Anspruch auf Einwilligung in die Löschung als auch den Unterlassungsanspruch nach den Vorschriften des Warenzeichengesetzes (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, § 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1, § 31 WZG) und nach denen des Markengesetzes (§ 51 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2, §§ 12, 4 Nr. 2 und § 14 MarkenG) geprüft.

1. Das Berufungsgericht hat Verwechslungsgefahr zwischen dem Klagezeichen und der angegriffenen Kennzeichnung verneint. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) In nicht zu beanstandender Weise ist allerdings das Berufungsgericht von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz ausgegangen, daß zur Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens abzustellen ist. An diesem Grundsatz hat sich durch die Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsrichtlinie) durch das Markengesetz nichts geändert. Das hat der Bundesgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 199 - Springende Raubkatze; BGHZ 131, 122, 124 - Innovadiclophlont; Beschl. v. 4.7.1996 - I ZB 6/94, GRUR 1996, 977 - DRANO/P3-drano; Beschl. v. 10.7.1997 - I ZB 6/95, GRUR 1997, 897, 898 = WRP 1997, 1186 - IONOFIL). Dieser Grundsatz ist neuerdings - insoweit für die Frage der Verwechslungsgefahr nach den Vorschriften des Markengesetzes von Bedeutung - vom Europäischen Gerichtshof bestätigt worden. In seinem den Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofes vom 29. Juni 1995 (GRUR 1996, 198 - Springende Raubkatze) betreffenden Urteil vom 11. November 1997 in der Rechtssache C-251/95 - Sabèl/Puma (GRUR Int 1998, 58, 59 = WRP 1998, 39) hat er ausgeführt, daß das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i. S. von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen sei. Dabei sei hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorriefen und hierbei seien insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (Tz. 22 f.). Dieser Grundsatz gilt demnach - wie der Senat ebenfalls bereits ausgesprochen hat - unabhängig davon, ob es sich, wie im Streitfall, um die Beurteilung des älteren Klagezeichens oder um die des jüngeren angegriffenen Zeichens handelt (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 77/83, GRUR 1986, 72, 73 - Tabacco d'Harar; GRUR 1996, 977 - DRANO/P3-drano; GRUR 1997, 897, 898 - IONOFIL).

Dies beruht auf der Erwägung, daß markenrechtlicher Schutz von der Gestaltung der Marke auszugehen hat, wie sie eingetragen ist, und eine Ähnlichkeit mit einer Marke nur in deren konkreter Verwendung festgestellt werden kann. Der Schutz eines aus einem zusammengesetzten Zeichen herausgelösten Elements ist dem Markenrecht fremd. Dieser Grundsatz schließt aber zugleich die Erkenntnis ein, daß einem einzelnen Bestandteil eines Zeichens eine unter Umständen besondere, das Gesamtzeichen prägende Kennzeichnungskraft beigemessen werden kann und deshalb bei einer Übereinstimmung einer Bezeichnung mit dem so geprägten Zeichen die Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (vgl. BGHZ 131, 122, 125 - Innovadiclophlont).

Danach ist der vom Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegte Gesichtspunkt, daß bei einem Mehrwortzeichen, wie dem Klagezeichen, der Gesamteindruck durch die besondere, einem einzelnen Bestandteil in der Marke zukommende Bedeutung und Kennzeichnung so geprägt sein kann, daß die weiteren Bestandteile zurücktreten, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996, 404, 405 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 37/93, GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL, m.w.N.).

b) Die vom Berufungsgericht im Streitfall vorgenommene Beurteilung, daß dem Element "Nitrangin" des Klagezeichens prägende Bedeutung für dessen Gesamteindruck nicht zukomme, liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, so daß im Revisionsverfahren lediglich zu prüfen ist, ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Letzteres ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend beachtet, daß in dem Klagezeichen neben dem Bestandteil "Nitrangin" das Unternehmenskennzeichen "ISIS" der Klägerin enthalten ist.

Ein derartiger als Unternehmensbezeichnung erkennbarer Bestandteil einer Marke tritt erfahrungsgemäß weitgehend in den Hintergrund, weil der Verkehr insbesondere auch auf dem Gebiet der pharmazeutischen Mittel die Waren, anders als etwa im Warenbereich der Bekleidung, meist nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet (BGH GRUR 1996, 404, 405 - Blendax Pep; GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL; GRUR 1997, 897, 898 - IONOFIL, m.w.N.). Es ist allerdings der Beurteilung des Einzelfalls vorbehalten, ob in der Sicht des Verkehrs ein Unternehmenskennzeichen im Gesamtzeichen in den Hintergrund tritt oder nicht. Dabei ist die Beurteilung, wie die Bedeutung einer Unternehmensbezeichnung in einem Zeichen für dessen Gesamteindruck zu bewerten ist, auch davon abhängig, ob das Unternehmenskennzeichen als solches dem Verkehr bekannt ist, weil nur im Fall seiner Bekanntheit oder wenn es aus sonstigen Gründen als Hinweis auf den Hersteller erkennbar ist, seine Eignung zur Produktkennzeichnung zurücktritt.

Erfahrungsgemäß verwenden gerade Arzneimittelhersteller - und so nach dem unstreitigen Sachverhalt auch die Klägerin - in ihren Arzneimittelmarken häufig neben der eigentlichen Produktkennzeichnung auch ihre Unternehmenskennzeichnung; so vertreibt die Klägerin neben den "Nitrangin"-Präparaten auch weitere Arzneimittel, deren Bezeichnung sie jeweils ihren Firmenbestandteil "ISIS" beifügt.

Der Annahme, daß deshalb die Unternehmenskennzeichnung gegenüber dem Bestandteil "Nitrangin" zurücktritt, steht keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche dieses Bestandteils entgegen. Das Berufungsgericht ist zwar davon ausgegangen, daß der Bestandteil "Nitrangin" des Klagezeichens bereits von Hause aus nur geringe Kennzeichnungskraft habe, weil es sich um eine Zusammenziehung aus den Wörtern "Nitroglyzerin" und "Angina" handele und dies für Ärzte und Apotheker ohne weiteres erkennbar sei. Dem kann jedoch in dieser Allgemeinheit nicht beigepflichtet werden.

Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß im Fall der Beurteilung der Verwechslungsgefahr bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln - um die es im Streitfall geht die Auffassung der verordnenden Ärzte und der Apotheker überwiegt (BGH, Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 83/88, GRUR 1990, 453, 455 - L-Thyroxin). Jedoch muß selbst bei diesen Fachkreisen, bei denen als Folge ihrer Ausbildung eine Erfassung des Sinngehalts einer sprechenden Marke durchaus naheliegt, der durch die Art der hier gegebenen Zusammenziehung der beschreibenden Angaben "Nitroglyzerin" und "Angina" erzielte Phantasiegehalt des Klagezeichens berücksichtigt werden. Außerdem gehören zu den hier in Frage stehenden Fachkreisen auch Hilfskräfte, die selbst keine für die Beurteilung von fremdsprachlichen Sinnzusammenhängen hinreichende Ausbildung aufweisen, trotzdem aber, wie etwa die das Rezept auf Weisung des Arztes oder unter Umständen vorbereitend auf Wunsch des Patienten ausfüllende Hilfsperson, mit Arzneimittelbezeichnungen in Berührung kommen. Des weiteren sind auch die Kreise zu berücksichtigen, die mit dem Vertrieb der Arzneimittel befaßt sind (BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal).

Eine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, die Buchstabenfolge "Nitr" in Arzneimittelbezeichnungen verschiedentlich vorkommt. Mit Recht macht die Revision geltend, daß diese Aufteilung der herangezogenen Bezeichnungen, die jeweils mit der Silbe "Nitro" beginnen, willkürlich und nicht geeignet ist, eine Schwäche des Klagezeichens zu begründen.

Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft ist auch nicht durch die Verwendung der Bezeichnung "Nitrangin" durch mehrere volkseigene Betriebe oder deren Betriebsteile eingetreten. Dieser Annahme steht schon entgegen, daß nach dem Warenkennzeichengesetz der DDR die Herkunftsfunktion nur eine von mehreren geschützten Markenfunktionen war (vgl. § 8 Abs. 1 WKG). Die nach dem unstreitigen Sachverhalt umfangreiche Benutzung und die darauf beruhende Bekanntheit der Bezeichnung "Nitrangin" in der damaligen DDR spricht eher für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft.

Ist demnach dem Bestandteil "Nitrangin" jedenfalls normale Kennzeichnungskraft zuzuerkennen, ist er auch als eigentliche Produktkennzeichnung geeignet und prägt den Gesamteindruck des Klagezeichens. Denn unabhängig von der Bekanntheit des Firmenbestandteils "ISIS" der Klägerin, zu der das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen hat, ist doch infolge der weit verbreiteten, insbesondere auch von der Klägerin praktizierten Übung, Arzneimittelkennzeichnungen neben der eigentlichen Produktkennzeichnung eine Herstellerangabe beizufügen, davon auszugehen, daß der Verkehr sich erfahrungsgemäß zur kurzen Bezeichnung eines so gekennzeichneten Produkts nur des die eigentliche Produktkennzeichnung enthaltenden Zeichenbestandteils bedient. Im hier zu beurteilenden Arzneimittelbereich kommt - diese Übung noch verstärkend - hinzu, daß es sich häufig, wie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Streitfall, um sogenannte sprechende Zeichen handelt, die, ohne Gattungsbezeichnung zu sein, durch eine phantasievolle Zusammenstellung erkennbarer Wirkstoff- und/oder Anwendungsangaben die stoffliche Beschaffenheit und/oder das Indikationsgebiet kenntlich machen, so daß es auch deshalb auf die zugefügte Unternehmensbezeichnung nicht entscheidend ankommt.

c) Muß demnach wegen der Identität des den Gesamteindruck des Klagezeichens prägenden Bestandteils mit dem angegriffenen Kennzeichen von Verwechslungsgefahr ausgegangen werden, kommt es auf die vom Berufungsgericht weiter angestellten Erwägungen zur Frage einer möglichen Kennzeichnungsschwäche des Klagezeichens nicht an.

2. Da demnach die Löschungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG und die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs (§§ 24, 31 WZG bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG) gegeben sind, kann die Klageabweisung keinen Bestand behalten. Das Berufungsgericht wird nunmehr - was es von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig bisher unterlassen hat - der rechtlichen Bedeutung der Zustimmungserklärung des VEB AWD zur Eintragung des angegriffenen Zeichens "Nitrangin" für die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Jahre 1988 und gegebenenfalls ihrer Rechtsbeständigkeit, also der Bedeutung der Kündigungserklärung der Klägerin, nachzugehen haben.

3. Die Beurteilung des Feststellungsantrags bezüglich der Erledigung des (negativen) Feststellungsantrags hängt von der Entscheidung der Frage ab, ob der Klägerin der geltend gemachte Löschungsanspruch aus dem Klagezeichen zusteht. Denn dann wäre die, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, - zulässige - (negative) Feststellungsklage auch in der Sache begründet gewesen und die Erledigung der Hauptsache durch die Erhebung der Unterlassungsklage durch die Beklagte, nachdem sie nicht mehr ohne Zustimmung der Klägerin zurückgenommen werden konnte, eingetreten.

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ende der Entscheidung


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