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UWG § 1; Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. Nr. L 290 vom 23.10.1997, S. 18)

a) Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die bloße Aufforderung zu einem Vergleich unter den Begriff der vergleichenden Werbung fällt.

b) Ein Werbevergleich ist grundsätzlich auch bei nichtidentischen Produkten zulässig, sofern diese nur funktions-identisch sind und aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher als Substitutionsprodukte in Betracht kommen (vgl. Art. 3a Abs. 1 lit. b der Richtlinie 97/55/EG).

c) Eine vergleichende Werbung ist nur dann herabsetzend oder verunglimpfend i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG, wenn über die mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für den Mitbewerber hinaus besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen.

d) Auch eine unlautere Rufausnutzung i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 97/55/EG setzt voraus, daß besondere, über die bloße Nennung der Marke, des Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers hinausgehende Umstände hinzutreten, die den Vorwurf der wettbewerbswidrigen Rufausnutzung begründen können.

e) Die in einem Schreiben an einen Dritten, der als Mitarbeiter im Rahmen einer Vertriebsorganisation angeworben werden soll, enthaltene Aussage "Es handelt sich dabei um hochwertigen Designer-Modeschmuck zu akzeptablen Preisen. Vergleichen Sie einmal mit dem Katalog von P... L...", stellt eine vergleichende Werbung dar, die nach § 1 UWG nicht zu beanstanden ist, da sie die in Art. 3a Abs. 1 lit. a - h der Richtlinie 97/55/EG genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt.

BGH, Urt. v. 15. Oktober 1998 - I ZR 69/96 - OLG München LG München I

Verkündet am: 15. Oktober 1998

Bartelmus Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

I ZR 69/96

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 1998 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Dr. Mees, Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn, Dr. v. Ungern-Sternberg und Pokrant

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. Februar 1996 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I, 4. Kammer für Handelssachen, vom 26. Januar 1995 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien stehen beim Vertrieb von Modeschmuck miteinander in Wettbewerb. Die Beklagte vertreibt ihren Schmuck in einem in fünf Stufen gegliederten System unter Mitarbeit von etwa 10.000 "Beratern", wobei der Schmuck jeweils mit Gewinn von einer Beraterstufe an die nächste veräußert wird. Die "Berater" sind selbständige Unternehmer, denen auch die Aufgabe zufällt, sich die ihnen untergeordneten "Berater" der nächsten Stufe zu suchen.

Ein bereits für die Beklagte tätiger "Berater" schrieb am 3. April 1994 an eine mögliche Interessentin, um sie als "Beraterin" anzuwerben, unter anderem wie folgt:

"Diese Chance bietet sich Ihnen heute mit einer anderen Produktpalette an! Es handelt sich dabei um hochwertigen Designer-Modeschmuck zu akzeptablen Preisen. Vergleichen Sie einmal mit dem Katalog von 'P. L.'!"

Die Klägerin hat diese Aussage als eine unzulässige vergleichende Werbung beanstandet und den "Berater" sowie die Beklagte abgemahnt. Der "Berater" gab die geforderte Unterlassungserklärung ab.

Die Beklagte verpflichtete sich gegenüber der Klägerin,

"bei Meidung einer Vertragsstrafe, die für jeden Fall der Zuwiderhandlung von der Firma P. L. angemessen festzusetzen und bei Streit über die Angemessenheit vom Landgericht München I zu überprüfen ist, unter Ausschluß der Haftung gemäß § 278 BGB, es zu unterlassen,"

mit der zuvor wiedergegebenen Äußerung zu werben.

Die Formulierung der Unterlassungserklärung entspricht bis auf den von der Beklagten hinzugefügten Zusatz "unter Ausschluß der Haftung gemäß § 278 BGB" dem Vorschlag der Klägerin. Die Klägerin hat die Annahme der geänderten Unterlassungserklärung abgelehnt, weil sie nicht geeignet sei, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Sie hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihrer Werbung für C.-Modeschmuck mündlich oder schriftlich, wörtlich oder sinngemäß mit der Formulierung zu werben:

"Es handelt sich dabei um hochwertigen Designer-Modeschmuck zu akzeptablen Preisen. Vergleichen Sie einmal mit dem Katalog von 'P. L. '!"

oder eine derartige Werbung durch die C. -Berater zu dulden.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung und ihre Haftung nach § 13 Abs. 4 UWG nicht in Zweifel gezogen, jedoch geltend gemacht, die abgegebene Unterlassungserklärung sei ausreichend, um die Ernsthaftigkeit ihres Unterlassungswillens zu zeigen, und beseitige daher die Wiederholungsgefahr. Die Einschränkung in der Unterlassungserklärung solle nicht für ihre Organe und gesetzlichen Vertreter gelten. Ein Vertragsstrafeanspruch solle lediglich dann nicht begründet werden, wenn das Verschulden an der Wiederholung der Werbung durch einen "Berater" ausschließlich diesen, nicht aber sie treffe. Die Einschränkung betreffe allein die Reichweite des Vertragsstrafeversprechens, nicht aber die Unterlassungsverpflichtung.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts verstößt die beanstandete Äußerung des "Beraters" der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen vergleichenden Werbung gegen § 1 UWG; dies bedürfe keiner weiteren Erörterung, zumal es von der Beklagten weder vorprozessual noch im Rechtsstreit in Zweifel gezogen worden sei. Die Beklagte hafte für den Wettbewerbsverstoß ihres "Beraters" auch nach § 13 Abs. 4 UWG auf Unterlassung. Die Wiederholungsgefahr sei - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - nicht entfallen, und zwar weder aufgrund der vom "Berater" abgegebenen Unterlassungserklärung noch aufgrund der eigenen Erklärung der Beklagten, da diese wegen der Einschränkung nicht als ernstlich gewollte angesehen werden könne.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung.

Aufgrund der nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fehlt es bereits an einem Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen vergleichenden Werbung, so daß sich die im Verfahren bislang allein erörterte und von den Vorinstanzen bejahte Frage nicht stellt, ob die Unterlassungserklärung der Beklagten deshalb ungeeignet zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr ist, weil sie die Einschränkung "unter Ausschluß der Haftung gemäß § 278 BGB" enthält.

1. Nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig, sofern die in Art. 3a Abs. 1 lit. a - h der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. Nr. L 290 vom 23.10.1997, S. 18) genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGHZ 138, 55 ff. - Testpreis-Angebot; BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II).

Ob diese Zulässigkeitsvoraussetzungen im Streitfall erfüllt sind, vermag der Senat auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts anhand der eigenen Lebenserfahrung selbst festzustellen. Aus dem Inhalt der Akten und der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, in der die neuen Rechtsprechungsgrundsätze erörtert worden sind, haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, die eine weitere Sachaufklärung durch den Tatrichter geboten erscheinen lassen.

2. Die angegriffene Werbeaussage, in der die Erzeugnisse der Beklagten in Beziehung zu denjenigen der namentlich genannten Klägerin gebracht werden, fällt unter den Begriff der vergleichenden Werbung (vgl. Art. 2 Nr. 2a der genannten Richtlinie; BGHZ 138, 55, 59 - Testpreis-Angebot). Zwar wird in der bloß allgemein gehaltenen Aufforderung an das angesprochene Publikum, einen Vergleich vorzunehmen, nicht ohne weiteres bereits ein Vergleich zu sehen sein (so schon bisher BGH, Urt. v. 29.3.1960 - I ZR 145/58, GRUR 1961, 237, 240 - TOK-Band; Urt. v. 25.5.1973 - I ZR 94/72, GRUR 1974, 280, 281 - Divi; Urt. v. 22.5.1986 - I ZR 11/85, GRUR 1987, 49, 50 = WRP 1987, 166 - Cola-Test; auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., § 1 UWG Rdn. 362; Köhler/Piper, UWG, § 1 Rdn. 131). Die hier beanstandete Werbeaussage enthält jedoch trotz der Formulierung "Vergleichen Sie einmal mit dem Katalog von ..." mehr als eine bloße Aufforderung zu einem Werbevergleich. Denn diese Aufforderung knüpft an den vorangehenden Satz an, in dem die Erzeugnisse der Beklagten als "hochwertiger Designer-Modeschmuck zu akzeptablen Preisen" bezeichnet werden. Der Vergleich soll danach erkennbar im Blick auf die Eigenschaften vorgenommen werden, die den Erzeugnissen der Beklagten beigemessen werden, nämlich hinsichtlich der Preise und der Qualität. In beide Richtungen setzt der Mitarbeiter der Beklagten deren Erzeugnisse in Beziehung zu denen der Klägerin. Der angesprochene Verkehr - hier mögliche Interessenten, die als "Berater" beim Vertrieb des Modeschmucks der Beklagten geworben werden sollen - versteht die Werbeaussage einerseits dahin, daß die Erzeugnisse der Beklagten preisgünstiger als die der Klägerin sind; denn andernfalls macht die Aufforderung zu einem Preisvergleich, der ergeben soll, daß die eigenen Preise akzeptabel sind, keinen Sinn. Andererseits enthält die Werbeaussage aber auch eine Gleichstellung der beiderseitigen Produkte; denn der angesprochene Verkehr wird davon ausgehen, daß die Beklagte ihre Preise selbstverständlich nur mit denen eines Mitbewerbers vergleichen wird, der ebenfalls "hochwertigen Designer-Modeschmuck" anbietet.

3. Danach fällt die beanstandete Aussage zwar unter den Begriff der vergleichenden Werbung. Im Streitfall sind jedoch die Voraussetzungen gem. Art. 3a Abs. 1 lit. a - h der Richtlinie 97/55/EG, unter denen die vergleichende Werbung zulässig ist, erfüllt; dabei bedürfen die Regelungen unter lit. d, f und h keiner Prüfung, da insoweit von vorneherein keine Zweifel bestehen.

a) Zunächst läßt sich nicht feststellen, daß die Äußerung irreführend i.S. des Art. 3a Abs. 1 lit. a der Richtlinie 97/55/EG ist. Aus dem Inhalt der Akten und dem ergänzenden Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die in der beanstandeten Äußerung enthaltenen Angaben zum Preis-Leistungs-Verhältnis, d.h. zur Preisgünstigkeit im Verhältnis zur Klägerin einerseits und zur Qualität der eigenen Erzeugnisse andererseits, unrichtig sind. Die Klage ist allein auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen vergleichenden Werbung und nicht auch auf § 3 UWG gestützt worden. Auch sonst ist von der Klägerin nichts dafür vorgetragen worden, daß die in Rede stehenden Angaben irreführend sein könnten. Der Senat hat daher mangels jeglicher Anhaltspunkte keinen Anlaß, den Berufungsrechtszug wiederzueröffnen.

b) Es werden auch Waren für den gleichen Bedarf bzw. für dieselbe Zweckbestimmung i.S. des Art. 3a Abs. 1 lit. b der Richtlinie 97/55/EG verglichen. Dieser Annahme steht nicht entgegen, daß nicht konkrete Schmuckstücke aus dem Modeschmucksortiment der Beklagten identischen Stücken aus dem Angebot der Klägerin gegenübergestellt werden. Der Wortlaut der Regelung, nach dem es lediglich auf den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung ankommt, sowie das anzuerkennende Informationsinteresse der Verbraucher sprechen für ein weites Verständnis im Sinne einer Vergleichbarkeit, die einen Werbevergleich grundsätzlich auch bei nichtidentischen Produkten zuläßt, sofern diese nur funktionsidentisch sind und aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher als Substitutionsprodukte in Betracht kommen (vgl. Plassmann, GRUR 1996, 377, 379; Menke, WRP 1998, 811, 822; wohl auch Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 235 f.; ferner zur Zulässigkeit eines Preisvergleichs von Markenartikeln mit sogen. No-name-Produkten OLG Stuttgart, Urt. v. 31.7.1998 - 2 U 12/98 -). Ein solches Verständnis läßt sich auch mit den Interessen der Mitbewerber vereinbaren, da deren Belangen durch weitere Zulässigkeitserfordernisse, nach denen der Vergleich u.a. nicht herabsetzend, rufausnutzend oder auch irreführend sein darf, hinreichend Rechnung getragen wird.

Es ist im Streitfall auch unbedenklich, daß der Vergleich sich nicht auf einzelne konkrete Waren bezieht, sondern auf die Warengattung "hochwertiger Designer-Modeschmuck" insgesamt (vgl. auch BGHZ 138, 55 - Testpreis-Angebot: Dort bezog sich der Vergleich auf eine ganze Produktgattung, nämlich von Tennisschlägern einer konkret benannten Bauweise). Der Bereich des Modeschmucks ist für einen Werbevergleich noch hinreichend überschaubar und insbesondere von echtem Schmuck abgrenzbar. Ob die Eigenschaft "hochwertig", mit der der Verfasser des Schreibens Designer-Modeschmuck offensichtlich generell qualifizieren wollte, eine hinreichende Abgrenzung von einfacheren Ausführungen ermöglicht - und damit zugleich als eine i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. c der Richtlinie 97/55/EG (dazu nachfolg. unter II. 3. c) nachprüfbare Eigenschaft angesehen werden kann - bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Die in Rede stehenden Produkte sind jedenfalls einem Eigenvergleich, zu dem in der Werbeaussage lediglich aufgefordert wird, durch die hier angesprochene Adressatin ohne weiteres zugänglich. Davon kann insbesondere deshalb ausgegangen werden, weil es vorliegend nicht um eine Werbung gegenüber dem Endverbraucher geht; angesprochen ist eine mögliche Interessentin, die als sogen. Beraterin für das Vertriebssystem der Beklagten angeworben werden soll. Dieser Werbeadressatin gegenüber ist überdies ein Werbevergleich, der sich auf das gesamte von der Beklagten angebotene Modeschmucksortiment bezieht, von einem höheren sachlichen Informationswert als ein auf Einzelstücke bezogener Vergleich.

c) Allerdings ist nicht zu verkennen, daß die nach Art. 3a Abs. 1 lit. c der Richtlinie 97/55/EG erforderliche Nachprüfbarkeit der verglichenen Eigenschaften, zu denen - wie hier - auch der Preis gehören kann, bei einem auf eine ganze Warengattung bezogenen Vergleich erschwert ist. Dies ist im Streitfall indessen hinnehmbar. Es muß zwar sichergestellt sein, daß der Warenvergleich auf seine sachliche Berechtigung hin überprüft werden kann. Dazu ist indessen nicht erforderlich, daß der angesprochene Verkehr die im Werbevergleich angeführten Eigenschaften ohne weiteres und ohne jeden Aufwand nachprüfen kann (BGH WRP 1998, 1065, 1068 - Preisvergleichsliste II). Vorliegend ist der Preisvergleich für die angesprochene Adressatin dadurch wesentlich erleichtert, daß auf den Katalog der Klägerin Bezug genommen wird. Für einen am Vertrieb des gesamten Modeschmucksortiments der Beklagten Interessierten ist es ein zumutbarer Aufwand, die im Katalog der Klägerin enthaltenen Artikel hinsichtlich ihrer Preisgünstigkeit mit ähnlichen Artikeln der Beklagten zu vergleichen, um die Richtigkeit der Behauptung im Wege eines Selbstvergleichs zu überprüfen, daß die Beklagte hochwertigen Designer-Modeschmuck zu akzeptablen Preisen anbietet, was - wie oben unter II. 2. ausgeführt - das Verständnis einschließt, daß die Beklagte - auf das gesamte Modeschmucksortiment gesehen - insgesamt sogar preisgünstiger als die Klägerin ist.

d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist der Preisvergleich auch nicht als pauschal herabsetzend i.S. des Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG zu werten. Schon die in dieser Regelung enthaltene Gleichstellung von Herabsetzung und Verunglimpfung macht deutlich, daß nicht jede herabsetzende Wirkung, die einem kritischen Werbevergleich immanent ist, ausreicht. Werbung macht nur Sinn, wenn sie das Angebot des werbenden Unternehmens anpreisend herausstellt, womit naturgemäß eine Abgrenzung gegenüber dem Angebot der Mitbewerber verbunden ist (BGHZ 138, 55, 66 - Testpreis-Angebot). Es liegt im Wesen eines Preisvergleichs, der die eigenen Erzeugnisse als preisgünstiger herausstellt, daß er zu Lasten derjenigen Mitbewerber geht, die ihre Produkte teurer anbieten. Das weiß der Verkehr, der aus der täglichen Werbung an unterschiedliche Preise für vergleichbare Erzeugnisse gewöhnt ist. Er sieht in einem Preisvergleich allein noch keine Herabsetzung oder Verunglimpfung der teureren Mitbewerber, sondern empfindet ihn als Ausdruck eines funktionierenden Preiswettbewerbs. Es müssen deshalb über die mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen hinaus besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. Plassmann, GRUR 1996, 377, 380; Tilmann, GRUR 1997, 790, 797; Menke, WRP 1998, 811, 816; Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 237; Sack, GRUR Int. 1998, 263, 271 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 10.7.1998 - 2 U 278/97 -). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich; sie werden von der Revisionserwiderung auch nicht aufgezeigt. Sie lassen sich auch nicht der Äußerung, die Beklagte biete ihren Modeschmuck zu akzeptablen Preisen an, und der damit verbundenen Aufforderung zu einem Vergleich mit dem Katalog der Klägerin entnehmen. Etwas anderes wäre nur in Betracht zu ziehen, wenn die Äußerung dahin zu verstehen wäre, daß die Preise der Klägerin nicht mehr akzeptabel seien, weil sie generell überhöht oder überteuert seien und deshalb außerhalb eines vernünftigen Preis-Leistungs-Verhältnisses lägen. Von einem solchen Verkehrsverständnis kann indessen nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ausgegangen werden. Qualität und Preise der Produkte der Klägerin bleiben in der Werbeaussage ohne ausdrückliche Bewertung. Der Werbevergleich hält sich in diesem entscheidenden Punkt sehr zurück. Die Aufforderung zu einem Selbstvergleich ist ersichtlich nicht als gezielte Abwertung der Preisgestaltung der Klägerin gedacht, sondern sie soll der Werbeadressatin, die als Mitarbeiterin gewonnen werden soll, den Eindruck vermitteln, daß es wirtschaftlich interessant sei, für die Beklagte zu arbeiten, weil deren Produkte - wovon mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen ist - im Vergleich zu anderen Anbietern "hochwertigen Designer-Modeschmucks", wie z.B. der Klägerin, preislich günstig oder sogar günstiger seien. Der Werbevergleich wird durch diese erkennbare Zielrichtung zusätzlich neutralisiert und aus der Sphäre der Herabsetzung gerückt.

e) Letztlich kann auch nicht von einer unlauteren Rufausnutzung i.S. des Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 97/55/EG ausgegangen werden. Dafür läßt sich dem Klagevorbringen nichts entnehmen. Unabhängig davon, welche Anforderungen an den "Ruf" im Sinne dieser Regelung zu stellen sind (vgl. Plassmann, GRUR 1996, 377, 380), fehlt es jedenfalls schon an dem weiteren Erfordernis, daß die Ausnutzung in unlauterer Weise erfolgen muß. Allein die mit der Aufforderung zu einem Eigenvergleich verbundene namentliche Nennung der Klägerin reicht dazu nicht aus, andernfalls wäre jede vergleichende Werbung unzulässig, da sie nach Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 97/55/EG begrifflich voraussetzt, daß ein Mitbewerber oder dessen Erzeugnisse erkennbar gemacht werden. Es müssen vielmehr - wie bei der Herabsetzung (vgl. oben unter II. 3. d) - besondere, über die bloße Nennung der Marke, des Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers hinausgehende Unlauterkeitsumstände hinzutreten, die den Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Rufausnutzung begründen können (vgl. Sack, GRUR Int. 1998, 263, 272). Für das Vorliegen solcher Umstände ist nichts ersichtlich. Es fehlt jeder Anhalt für die Annahme, daß sich der Mitarbeiter der Beklagten mit der beanstandeten Äußerung an einen von der Klägerin begründeten guten Ruf anhängen und dessen Ausstrahlungswirkungen ausnutzen wollte. Die vorstehend unter II. 3. d) herausgestellte Zielrichtung der beanstandeten Äußerung spricht sogar dagegen.

III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben. Auf die Berufung der Beklagten war unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung