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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesgerichtshof
Urteil verkündet am 14.10.1999
Aktenzeichen: I ZR 90/97
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2

Zur Frage der Unterscheidungskraft einer Marke, die eine warenbeschreibende Anspielung enthält.

BGH, Urt. v. 14. Oktober 1999 - I ZR 90/97 - OLG Bremen LG Bremen


BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

I ZR 90/97

Verkündet am: 14. Oktober 1999

Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 1999 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 20. Februar 1997 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, die in ihrer Firma die Bezeichnung "comtes" führt, ist seit dem 10. Juni 1980 im Handelsregister eingetragen. Sie befaßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Geräten der Datenverarbeitung und -übertragung. Sie ist Inhaberin der Wortmarke Nr. 1 182 956 "comtes", eingetragen seit dem 17. Dezember 1991 für "Geräte für die Fernübertragung und die zugehörige Verarbeitung von Daten, elektronische Überwachungs- und Regelgeräte, auf Datenträger aufgezeichnete Computerprogramme; Erstellen von Computerprogrammen und von Systemanalysen".

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2 ist und deren Geschäftsführer der Beklagte zu 3 bis zu seiner Abberufung am 20. Februar 1996 war, ist seit dem 3. Januar 1994 in das Handelsregister eingetragen; sie führt in ihrer Firma die Bezeichnung "ComTel". Gegenstand des Unternehmens ist die Entwicklung, die Herstellung und der Vertrieb von elektronischen Geräten und Computern.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "ComTel" und auf Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch, die Beklagte zu 1 des weiteren auf Einwilligung in die Löschung des Wortes "ComTel" in ihrer Firma. Sie hat geltend gemacht, die von den Beklagten verwendeten Kennzeichnungen seien mit ihrer Marke sowie ihrem Unternehmenskennzeichen verwechselbar.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben im wesentlichen vorgebracht, daß für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr die vollständigen Firmenbezeichnungen zueinander in Beziehung zu setzen seien, deshalb bestehe ein hinreichender Abstand. Im übrigen seien auch die Kurzbezeichnungen "ComTel" und "comtes" nicht verwechslungsfähig. Die Klägerin habe auch über Jahre hinweg die Beklagte zu 1 und die von ihr verwendete Firma gekannt und sich weder an deren Tätigkeit noch an der von ihr geführten Firma gestört, sondern sei im Gegenteil mit ihr in Geschäftsverbindung getreten. Der Beklagte zu 3 hat sich des weiteren auf sein Ausscheiden als Geschäftsführer bezogen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb, bei der Entwicklung und der Herstellung von elektronischen Geräten und Computern die Kennzeichnung "ComTel" zu benutzen, insbesondere das Kennzeichen "ComTel" auf solchen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesem Kennzeichen solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter diesem Kennzeichen solche Waren einzuführen oder auszuführen und/oder dieses Kennzeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.

Es hat die Beklagten ferner zur Auskunftserteilung über die Herkunft und den Vertriebsweg der so gekennzeichneten Gegenstände, die Beklagte zu 1 darüber hinaus zur Einwilligung in die Löschung des Firmenbestandteils "ComTel" im Handelsregister verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten als Gesamtschuldner festgestellt, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der aus der Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot entstanden ist und noch entstehen wird; den Beklagten zu 3 jedoch nur insoweit, als Schäden bis zum Ablauf des 20. Februar 1996 eingetreten sind oder in diesem Zeitraum ihre Ursache haben.

Mit ihren Revisionen, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche für begründet erachtet. Es hat dazu ausgeführt:

Der Unterlassungsanspruch sei gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 5 MarkenG gegeben. Angesichts der Übung des Verkehrs, vollständige Firmenbezeichnungen, wie sie die Beklagte zu 1 führe, in der Form prägnanter Kurzbezeichnungen zu verwenden, sei allein der Bestandteil "ComTel" auf Verwechslungsgefahr mit den Klagekennzeichnungen zu prüfen, zumal die Klägerin selbst ihre eigene Kurzbezeichnung "Comtes" werbemäßig herausstelle. Die danach einander gegenüberstehenden Bezeichnungen "comtes" und "ComTel" begründeten die Gefahr von Verwechslungen in klanglicher Hinsicht. Werde bedacht, daß ein Großteil der abgewickelten Geschäfte zumindest auf fernmündlicher Vorbereitung beruhe und trotz technischer Fortentwicklung akustische Störungen im Rahmen der Telekommunikation nicht auszuschließen seien, werde deutlich, daß die Bezeichnungen einander in klanglicher Hinsicht zu nahe kämen. Das gelte vor allem auch, weil sie sich ausschließlich im letzten Buchstaben unterschieden, der gelegentlich selbst bei ansonsten disziplinierter Sprechweise verschluckt zu werden pflege. Beide Parteien beschäftigten sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Geräten der Datenverarbeitung und -übertragung im weitesten Sinne und arbeiteten mithin nicht branchenfremd, sondern branchennah.

Der von den Beklagten erhobene Einwand der Verwirkung greife nicht durch. Insoweit fehle es schon an einem hinreichend langen Zeitraum der behaupteten Duldung.

Der geltend gemachte Auskunftsanspruch finde seine Grundlage in § 19 Abs. 1 MarkenG. Die Beklagten hätten nicht dargetan, daß die Pflicht zur Mitteilung des Vertriebsweges unverhältnismäßig sei.

Die Klägerin könne von der Beklagten zu 1 angesichts des ihr zugebilligten Unterlassungsanspruchs auch gemäß § 37 Abs. 2 HGB Einwilligung in die Löschung des Firmenbestandteils "ComTel" verlangen.

Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht finde seine Rechtsgrundlage in § 14 Abs. 6 MarkenG.

Die Beklagte zu 2 und der Beklagte zu 3 hafteten als gesetzliche Organe der Beklagten zu 1 in demselben Umfang wie diese für die kennzeichenrechtlichen Verstöße. Zwar sei der Beklagte zu 3 seit dem 20. Februar 1996 als Geschäftsführer bei der Beklagten zu 1 abberufen. Die Verstöße der Beklagten zu 1 hätten jedoch auch zu einer Zeit stattgefunden, in der er noch als Geschäftsführer tätig gewesen sei. Bei einem bereits begangenen Wettbewerbsverstoß bestehe eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. Eine diese ausräumende strafbewehrte Unterlassungserklärung habe der Beklagte zu 3 weder für die Beklagte zu 1 noch für sich selbst abgegeben. Er habe dies auch nicht im Laufe des Rechtsstreits nachgeholt, sondern im Gegenteil mit dem Stellen des Klageabweisungsantrages bis in die Berufungsinstanz hinein zum Ausdruck gebracht, daß er einen Wettbewerbsverstoß nicht als geschehen anerkenne. Auch bezüglich des Auskunftsanspruchs ergebe sich aus der Abberufung als Geschäftsführer nichts Erhebliches. Der Beklagte zu 3 habe die Auskunft lediglich nach Maßgabe derjenigen Unterlagen zu erteilen, die sich noch in seinem Besitz befänden; soweit es an solchen fehle, habe er die Auskunft im Rahmen derjenigen Kenntnisse zu erteilen, die er ohne die Hinzuziehung von Unterlagen noch besitze.

Die Verpflichtung zum Schadensersatz sei für den Beklagten zu 3 allerdings auf Schäden zu beschränken, die in dem Zeitraum eingetreten seien oder ihre Ursache hätten, in dem er als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 tätig gewesen sei.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche nur nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geprüft (vgl. § 152 MarkenG), obwohl die Beklagten die angegriffene Bezeichnung schon vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 verwendet haben, so daß nach § 153 Abs. 1 MarkenG eine Verurteilung nur dann gerechtfertigt ist, wenn die Ansprüche der Klägerin auch nach dem früheren Recht (§§ 15, 24, 31 WZG) zugestanden haben. Das Berufungsgericht wird demnach, sofern es erneut zu einer Verurteilung wegen Markenverletzung gelangt, zu prüfen haben, ob diese auch nach den Vorschriften des Warenzeichenrechts gerechtfertigt gewesen wäre. Auch für die Frage der Verletzung des Rechts an dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin wäre ergänzend noch das alte Recht heranzuziehen, wenn auch davon ausgegangen werden kann, daß der bisherige § 16 Abs. 1 UWG ohne grundsätzliche sachliche Änderungen Eingang in die jetzt maßgebenden §§ 5, 15 MarkenG gefunden hat (vgl. BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 152/96, WRP 1999, 1279, 1280 f. = MarkenR 1999, 396 - SZENE, m.w.N.).

2. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke auf der einen Seite und der angegriffenen Bezeichnung auf der anderen Seite bejaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i. S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, GRUR 1998, 387, 389 Tz. 22 f. = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; BGH, Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 24/96, WRP 1999, 1041, 1042 = MarkenR 1999, 295 - Schlüssel, m.w.N.). Die danach im Streitfall maßgeblichen tatsächlichen Umstände hat das Berufungsgericht nicht hinreichend in seine Beurteilung einbezogen.

b) Zur Frage der Ähnlichkeit der in Betracht zu ziehenden Waren und Dienstleistungen hat das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen. Aus seiner Annahme einer Branchennähe der Unternehmen der Klägerin und der Beklagten zu 1 ergibt sich hierfür nichts Erhebliches, weil die zugrunde gelegte Tatsache, daß beide Parteien sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Geräten der Datenverarbeitung und -übertragung im weitesten Sinn beschäftigen, nichts über die Nähe der konkreten Waren und Dienstleistungen besagt, zumal auch die Beklagten ausdrücklich behauptet haben, die Beklagte zu 1 bediene eine Nachfrage, die die Klägerin nicht befriedigen wolle und könne. Die zur Beurteilung der Frage der Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit (zu den Grundsätzen vgl. BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731, 732 = WRP 1999, 928 - Canon II) erforderlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht im neueröffneten Berufungsverfahren zu treffen haben.

c) Bei der erneuten Beurteilung der Verwechslungsgefahr wird das Berufungsgericht auch zu prüfen und zu berücksichtigen haben, welches Maß an Kennzeichnungskraft der Klagemarke zukommt.

Zutreffend - und von den Revisionen nicht angegriffen - ist das Berufungsgericht zwar bei der Beurteilung der Marke "comtes" davon ausgegangen, daß derartige Bezeichnungen vom Verkehr in der Regel in ihrem Gesamt(klang)bild aufgenommen und nicht einer analysierenden Betrachtungsweise unterzogen werden (BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; Beschl. v. 5.3.1998 - I ZB 28/95, GRUR 1998, 932, 933 = WRP 1998, 868 - MEISTERBRAND). Gleichwohl kommt der Anfangssilbe "com" infolge ihrer häufigen Verwendung auf dem hier in Betracht zu ziehenden Fachgebiet für sich eine nur geringe Unterscheidungskraft zu, so daß - wie die Revision der Beklagten zu 1 und zu 2 zutreffend hervorhebt - der Verkehr gezwungen ist, bei der Begegnung mit einer Kennzeichnung, die diesen Bestandteil enthält, besonders auf die sonstigen Unterschiede zu achten. Die Prüfung des Berufungsgerichts wird sich deshalb auch darauf zu erstrecken haben, ob die dadurch bewirkte ursprüngliche Schwäche der Unterscheidungskraft der Klagemarke bis zum Zeitpunkt der Inbenutzungnahme der angegriffenen Bezeichnung durch intensive Benutzung der Klagemarke bis zu einer normalen Kennzeichnungskraft ausgeglichen worden ist.

d) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die angegriffene Bezeichnung der Beklagten zu 1 in ihrem Gesamteindruck von dem Bestandteil "ComTel" geprägt wird, weil der Verkehr dazu neige, derartige Bezeichnungen auf ihren schlagwortartigen Kern zu verkürzen. Das kann - entgegen der Meinung der Revision der Beklagten zu 1 und zu 2 - im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

Es mag sein, daß - wie die Revision der Beklagten zu 1 und zu 2 geltend macht - auf dem in Rede stehenden Fachgebiet eine weitverbreitete Übung besteht, Unternehmen und Waren mit der angegriffenen Bezeichnung sehr ähnlichen Drittbezeichnungen zu kennzeichnen, so daß allein aus der Verkürzungsgewohnheit des Verkehrs die Prägung der Firmenbezeichnung der Beklagten zu 1 durch den Bestandteil "ComTel" nicht hergeleitet werden kann. Hierauf kommt es nicht entscheidend an. Auch das Berufungsgericht hat seine Beurteilung nicht allein auf diese Neigung des Verkehrs gestützt, sondern ist des weiteren rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Beklagte zu 1 selbst, wie auch die Revisionserwiderung anhand der im Verfahren vorgelegten Benutzungsbeispiele zutreffend aufzeigt, ihre Firma im geschäftlichen Verkehr in einer Weise verwendet, in der der Bestandteil "ComTel" schlagwortartig hervorgehoben ist, so daß der Verkehr gerade dadurch veranlaßt wird, seiner erfahrungsgemäß vorhandenen Neigung zur Abkürzung auf einen charakteristischen Bestandteil auch bezüglich der angegriffenen Bezeichnung zu folgen.

e) Ohne Erfolg macht die Revision der Beklagten zu 1 und zu 2 im Zusammenhang mit der Frage der Verwechslungsgefahr geltend, eine (weitere) Verringerung der Gefahr von Verwechslungen ergebe sich aufgrund der Sinnverschiedenheit der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, daß verbleibende klangliche Unterschiede sich gegenüberstehender Bezeichnungen vom Verkehr wesentlich schneller erfaßt werden und deshalb die Verwechslungsgefahr gemindert wird, wenn eine der Bezeichnungen einen für jedermann verständlichen Sinngehalt aufweist (BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96 - Bally/BALL, m.w.N.). So liegt es im Streitfall jedoch nicht. Angesichts der in der Marke und der angegriffenen Bezeichnung enthaltenen bloßen Anspielung auf den Begriff Computer fehlt es schon daran, daß die Klagemarke und die angegriffene Bezeichnung einen Sinngehalt aufweisen, der vom Verkehr sofort erfaßt wird. Im übrigen würde der Sinngehalt auch die gegebene klangliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht mindern, weil er bei beiden Zeichen in die gleiche Richtung deutet, so daß er nicht zu einer besseren Unterscheidbarkeit der Bezeichnungen beitrüge (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 697 - apetito/apitta). Die Revisionen zeigen nämlich nicht auf, inwiefern die Klagemarke eine Assoziation zu dem Begriff "Comtesse" hervorrufen soll. Hiergegen spricht schon die üblicherweise andersartige Betonung auf der ersten Silbe, insbesondere aber die auf dem in Frage stehenden Warengebiet von der Revision der Beklagten zu 1 und zu 2 selbst hervorgehobene naheliegende Assoziation zu "Computer".

f) Ohne Erfolg machen die Revisionen auch geltend, daß etwa bestehende Ansprüche aus einer Markenverletzung verwirkt wären. Zwar hat das Berufungsgericht eine Verwirkung rechtsfehlerhaft nach § 21 Abs. 1 MarkenG geprüft und verneint; denn die in diesem Tatbestand vorausgesetzte Benutzung einer jüngeren eingetragenen Marke durch die Beklagten ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Vielmehr kommt, da die Klägerin den Beklagten die Benutzung eines Bestandteils der jüngeren Firma der Beklagten zu 1 bzw. eine entsprechende (nicht eingetragene) Warenkennzeichnung streitig macht, allenfalls die Anwendung der Vorschriften des § 21 Abs. 2 und 4 MarkenG in Betracht. Aber auch die in der erstgenannten Vorschrift ebenso enthaltene Fünfjahresfrist ist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verstrichen gewesen.

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, selbst bei Unterstellung des nach § 21 Abs. 4 MarkenG nicht fest umrissenen Zeitmoments fehle es für eine Verwirkung an hinreichendem Vortrag der Beklagten dazu, inwiefern diese darauf hätten vertrauen dürfen, die Klägerin werde ihre markenrechtlichen Befugnisse nicht geltend machen, kann im Ergebnis nicht beanstandet werden. Zwar haben die Beklagten vorgetragen und mit Rechnungen belegt, daß sie zwischen Mai 1994 und Januar 1996 mehrfach auf Bestellung Waren an die Klägerin geliefert haben. In der Rechtsprechung ist auch anerkannt, daß von einem Vertragspartner nach Treu und Glauben eher und schneller erwartet werden kann, daß er eine Verletzung seiner Kennzeichen beanstandet, wenn sie ihn stört als von einem beliebigen Dritten; Verwirkung kann daher gegenüber einem Geschäftspartner eher als sonst in Betracht kommen (BGH, Urt. v. 26.5.1988 - I ZR 227/86, GRUR 1988, 776, 778 = WRP 1988, 665 - PPC). Insoweit fehlt jedoch jeder hinreichende Vortrag der Beklagten, daß es sich um eine ständige Geschäftsverbindung gehandelt hat, sowie über deren Bedeutung.

3. Da von einer Kennzeichenrechtsverletzung derzeit noch nicht auszugehen ist, kann auch die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung ihrer Schadensersatzverpflichtung sowie die Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Einwilligung in die Löschung des Firmenbestandteils "ComTel" keinen Bestand haben.

4. a) Soweit es darauf noch ankommt, wird das Berufungsgericht im neueröffneten Berufungsverfahren auch eine Verletzung des Rechts der Klägerin an ihrem Unternehmenskennzeichen zu prüfen haben (§§ 5, 15 MarkenG), weil ein Schutz für den Firmenbestandteil "Comtes" unabhängig davon in Betracht kommt, ob die Klägerin ihn bereits im Kollisionszeitpunkt in Alleinstellung benutzt hat; ebensowenig ist erforderlich, daß sich diese Kurzbezeichnung für die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt im Verkehr bereits durchgesetzt hatte. Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen i.S. des § 5 Abs. 2 MarkenG nämlich beansprucht werden, sofern es sich hierbei um einen unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 28.1.1999 - I ZR 178/96, GRUR 1999, 492, 493 = WRP 1999, 523 - Altberliner, m.w.N.).

Bezüglich der Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Berücksichtigung aller insoweit maßgebenden Umstände ankommt, die insbesondere in der Wechselwirkung zwischen dem Bekanntheitsgrad der Klagekennzeichnung, dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen und dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien bestehen (BGH GRUR 1999, 492, 494 - Altberliner, m.w.N.).

Soweit die Revision der Beklagten zu 1 und zu 2 insoweit eine hinreichende Branchennähe zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 in Abrede stellt, kann ihr nicht beigetreten werden. Angesichts des Unternehmensgegenstandes der Beklagten zu 1 ist eine Reduzierung ihrer Unternehmenstätigkeit auf "Produkte zur Anschaltung an alternative Netzbetreiber" (vgl. Anl. B 1 GA II 228), die im übrigen jedenfalls auch eine Branchenferne noch nicht ohne weiteres begründen könnte, nicht gerechtfertigt.

b) Soweit das Berufungsgericht erneut zur Annahme einer Kennzeichenrechtsverletzung gelangen sollte, wird es zu berücksichtigen haben, daß ein Schlechthinverbot bezüglich der Verwendung der Bezeichnung "ComTel", wie es im angefochtenen Urteil ausgesprochen worden ist, rechtlichen Bedenken begegnet. Der Klageantrag und der Urteilsausspruch gehen über die konkreten Verletzungsformen hinaus, die nach den von der Klägerin eingereichten Unterlagen (Anl. K 3, GA I 11-41) durch die jeweilige Verwendung der vollständigen Firma der Beklagten zu 1 gekennzeichnet sind. Soweit in den Anwendungsbeispielen nur die Bezeichnung "ComTel" verwendet wird, erfolgt dies ersichtlich nicht markenmäßig, sondern als schlagwortartige Firmenbezeichnung.

Die Verurteilung geht zu weit, weil der Ausspruch auch die Kennzeichnung von Waren oder ihrer Verpackung mit der angegriffenen Kennzeichnung betrifft; hinsichtlich derartiger Handlungen fehlt es an tatsächlichen Feststellungen, die die Annahme einer Wiederholungsgefahr oder einer Erstbegehungsgefahr durch das Berufungsgericht rechtfertigen könnten.

c) Das Berufungsgericht wird weiter zu beachten haben, daß sich die Beklagte zu 1 mit ihrer Revision zu Recht auch gegen ihre Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung des Firmenbestandteils "ComTel" wendet, weil es sich insoweit um ein Schlechthinverbot handelt. Der Löschungsanspruch aus markenrechtlichen Bestimmungen geht in der Regel - und wegen des Fehlens von Besonderheiten auch im Streitfall - lediglich dahin, daß die Beklagte zu 1 die beanstandete Firma insgesamt nicht mehr benutzen darf. Für ein Schlechthinverbot des Bestandteils "ComTel" besteht kein Anlaß, weil nicht auszuschließen ist, daß der angegriffene Bestandteil in Verbindung mit anderen Bestandteilen die Gefahr von Verwechslungen nicht begründet (BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 14/95, GRUR 1998, 165, 167 = WRP 1998, 51 - RBB, m.w.N.). Insoweit bedarf es demnach gegebenenfalls der Stellung eines sachdienlichen Antrags.

d) Ohne Erfolg macht die Revision des Beklagten zu 3 dagegen geltend, seine Verurteilung zur Unterlassung könne angesichts seines Ausscheidens als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 schon wegen des Fehlens einer Wiederholungsgefahr nicht aufrechterhalten bleiben.

Zutreffend ist das Berufungsgericht insoweit davon ausgegangen, daß eine einmalige Kennzeichenrechtsverletzung, die im Streitfall in Betracht zu ziehen ist, die für eine Verurteilung zur Unterlassung erforderliche Begehungsgefahr im Sinne der Wiederholungsgefahr begründet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 1.4.1993 - I ZR 136/91, GRUR 1993, 677, 679 = WRP 1993, 480 - Bedingte Unterwerfung, m.w.N.). Die aus dem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, daß der Verletzer in gleicher Weise auch weiterhin handeln wird, kann grundsätzlich nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung des Verletzers ausgeräumt werden. Weder ein bloßes Versprechen, die angegriffene Handlung nicht erneut zu begehen noch auch die Geschäftsaufgabe oder die Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist, oder der Eintritt des Unternehmens in die Liquidation reichen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus, um die tatsächliche Vermutung der Wiederholung auszuräumen (BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 320 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf, m.w.N.), sofern nicht jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist.

Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar wird der Beklagte zu 3, der mit den angegriffenen Verletzungshandlungen als Organ der Beklagten zu 1 gehandelt hat, auch nur als solches in Anspruch genommen. Gleichwohl entfällt - wie auch im Fall einer Geschäftsaufgabe - nicht schon aufgrund seiner Abberufung aus der Geschäftsführerstellung jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten.

e) Auch soweit der Beklagte zu 3 mit seiner Revision geltend macht, daß er wegen seines Ausscheidens aus der Stellung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 die Auskunft mangels Zugangs zu den entsprechenden Unterlagen nicht erteilen könne, greift das nicht durch, so daß, sofern das Berufungsgericht erneut zur Annahme einer Kennzeichenrechtsverletzung gelangt, auch der Anspruch auf Auskunftserteilung gegenüber dem Beklagten zu 3 gerechtfertigt ist. Der Beklagte zu 3 ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, lediglich zur Erteilung der Auskunft nach seinen Kenntnissen verpflichtet. Das Vorbringen seiner Revision betrifft demnach eine Frage der Erteilung der Auskunft und nicht eine Frage der materiellen Begründetheit des Anspruchs auf Erteilung der Auskunft.

III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ende der Entscheidung


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