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Ein auf wirtschaftliche Betreuung eines Bauvorhabens ("finanzwirtschaftliche Baubetreuung") gerichteter Dienstvertrag mit dem Bauherrn verpflichtet den Dienstverpflichteten regelmäßig zur Leistung von "Diensten höherer Art". Das Recht zur fristlosen Kündigung dieses Dienstverhältnisses kann grundsätzlich nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Vertragspartei ausgeschlossen werden.

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

III ZR 436/04

Verkündet am: 9.Juni 2005

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. November 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 19.410,63 € nebst 7,85 % Zinsen aus 16.145,13 € seit dem 25.9.1997 und aus weiteren 3.265,50 € seit dem 9.3.1998 verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte, Architekt und Inhaber eines Baugeschäfts, der Mietwohnungen im sozialen Wohnungsbau plante und errichtete, schloß Mitte 1997 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden: Klägerin) "Baubetreuungs"-Verträge unter anderem für die Bauvorhaben D. und H. . Nach dem jeweils von beiden Vertragspartnern unterzeichneten, von der Klägerin vorformulierten, Vertragstext beauftragte der Beklagte als Bauherr die Klägerin, das Bauvorhaben in dem vereinbarten Umfang "als finanzwirtschaftlicher Baubetreuer vorzubereiten und durchzuführen". Im Rahmen dieser finanzwirtschaftlichen Baubetreuung hatte die Klägerin folgende Leistungen zu erbringen:

"- in Vorbereitung des Bauvorhabens die Beratung des Bauherrn bei allen die finanzielle Abwicklung des Bauvorhabens betreffenden Fragen, insbesondere die Prüfung von Förderungsmöglichkeiten und die Entwicklung eines geeigneten Förderkonzeptes

- die Unterstützung des Bauherrn bei der Einholung der Zustimmung der Belegenheitsgemeinde zu dem geplanten Bauvorhaben und der Förderung mit einem Kommunaldarlehen gemäß Förderrichtlinie

- die Unterstützung und Beteiligung bei der Entwicklung und Abstimmung des Betreuungskonzeptes mit dem Betreuungsträger gemäß Förderrichtlinie (sofern erforderlich)

- die Erstellung eines Finanzierungskonzeptes und einer vorläufigen Wirtschaftlichkeitsberechnung auf Basis der vorgelegten Planung

- die Beteiligung und Unterstützung bei der Schaffung der Fördervoraussetzungen

- die Bearbeitung der Förderungsanträge

- die Beteiligung bei der Durchsetzung der Förderungs- und Finanzierungsanträge

- die Prüfung der abzuschließenden notariellen Verträge (sofern erforderlich)

- die Bearbeitung der Darlehensverträge zur Erlangung der Auszahlung der Darlehensmittel

- die geforderte Sicherstellung der Darlehensmittel betreiben und überwachen

- die Beschaffung und Bereitstellung aller für die Auszahlung der Zwischen- und Endfinanzierungsmittel nötigen Unterlagen

- die Anforderung der Finanzierungsmittel entsprechend dem jeweils erreichten Bautenstand

- die Beteiligung bei der Aufstellung der Schlußabrechnung gegenüber berechtigten Dritten

- die Beratung des Bauherrn im Falle der Weiterveräußerung der geplanten Wohnanlage bei der Gestaltung und Entwicklung der Veräußerungsunterlagen und des Kaufvertrages unter finanzwirtschaftlichen Gesichtspunkten im Hinblick auf die Übernahme von abgeschlossenen Finanzierungs- und sonstigen Verträgen

- die Unterstützung des Bauherrn bei der Übertragung der Darlehensmittel an die Erwerber (sofern erforderlich)"

Für die Durchführung der angeführten Leistungen sollte die Klägerin ein pauschales Entgelt in Höhe - einschließlich Umsatzsteuer - der von der Investitionsbank Sch. in der Bewilligungswirtschaftlichkeitsberechnung festgestellten Kosten der Verwaltungsleistungen erhalten. Das Entgelt war in mehreren Stufen je nach dem Stand der Bewilligung und Auszahlung der öffentlichen Baudarlehen fällig.

Weiter hieß es in dem Vertragsformular:

"Dieser Baubetreuungsvertrag kann von jedem Vertragspartner nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor allem dann vor, wenn trotz Mahnung und einer schriftlich gesetzten angemessenen Frist Auftragsverpflichtungen nicht eingehalten werden oder wenn sonstige Umstände eintreten oder bekannt werden, die eine Fortsetzung des Auftrages nicht zumutbar erscheinen lassen ..."

Mit Schreiben vom 24. September 1997 erklärte der Beklagte die Kündigung (u.a.) der Verträge betreffend die Bauvorhaben D. und H. "aus wichtigem Grund". Die Klägerin trat dieser Kündigung entgegen.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat sie die vereinbarte Vergütung, abzüglich einer vom Beklagten bereits erbrachten Zahlung, verlangt. Das Landgericht hat den auf Zahlung von insgesamt 102.049,54 DM nebst gestaffelter Zinsen gerichteten Klageanspruch in Höhe von 51.715,39 DM (= 65 % des vereinbarten Honorars) als entstanden, jedoch durch eine Aufrechnung des Beklagten erloschen angesehen und abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Klägerin auf deren Berufung 44.410,05 € (= 86.858,51 DM) nebst Zinsen zugesprochen, nämlich 100.610,01 DM restliches Betreuungsentgelt abzüglich berechtigter Aufrechnungsforderungen von 13.751,50 DM. Mit der hiergegen gerichteten - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage, soweit er zur Zahlung von mehr als 19.410,63 € nebst 7,85 % Zinsen aus 16.145,13 € seit dem 25.9.1997 und aus weiteren 3.265,50 € seit dem 9.3.1998 verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt im Umfang des Revisionsantrags des Beklagten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht führt aus, bei den in Rede stehenden "Baubetreuungsverträgen" handele es sich um Geschäftsbesorgungsverträge nicht mit Werks-, sondern Dienstleistungscharakter (§§ 675, 611 BGB). Aus dem vertraglichen Leistungskatalog sei zu entnehmen, daß die Klägerin nur bauvorbereitende und baubegleitende Betreuungsleistungen erbringen sollte, wobei sie nicht verpflichtet gewesen sei, für den jeweiligen Erfolg der Beratungs- und Unterstützungsleistungen einzustehen. Da - wie das Berufungsgericht näher erörtert - die Verträge weder unter dem Gesichtspunkt eines besonders groben Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (§ 138 BGB) noch wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien und der Beklagte die Verträge nicht wirksam vorzeitig gekündigt habe, stehe der Klägerin die volle vereinbarte Vergütung zu. Für die am 24. September 1997 vom Beklagten erklärte fristlose Kündigung habe es keinen "wichtigen Grund" gegeben. Der Kündigungserklärung könne auch nicht durch eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung (vgl. § 621 Nr. 5 BGB) zur Wirksamkeit verholfen werden, weil eine ordentliche Kündigung vertraglich ausgeschlossen worden sei. Dies sei auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen möglich gewesen. Einschränkungen solcher Regelungen könnten sich zwar aus § 11 Nr. 12 AGBG a.F. ergeben; die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien hier jedoch offensichtlich nicht gegeben. Die Unwirksamkeit des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung ergebe sich auch nicht aus § 9 AGBG a.F. Zwar habe der Bundesgerichtshof den Ausschluß des in § 649 Satz 1 BGB geregelten freien Kündigungsrechts des Auftraggebers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bauvertrages als unwirksam nach § 9 AGBG a.F. erachtet. Die in dieser Entscheidung genannten Gründe kämen jedoch bei dem hier in Rede stehenden Dienstvertrag nicht zum Tragen.

Ausgehend hiervon gelangt das Berufungsgericht zu einem Vergütungsanspruch der Klägerin von insgesamt 140.921,76 DM. Es setzt davon die unstreitige Zahlung des Beklagten von 39.883,75 DM ab, so daß eine Restforderung in Höhe von 101.038,01 DM und unter Abzug weiterer 428 DM als ersparter Aufwendungen eine "rechnerische Forderung" der Klägerin in Höhe von 100.610,01 DM verbleibe. Gegenüber dieser Forderung greife die Aufrechnung des Beklagten in Höhe von 13.751,50 DM durch, so daß der Anspruch der Klägerin sich auf 86.858,51 DM (= 44.410,05 €) reduziere.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Die Angriffe der Revision gegen den im Berufungsurteil zuerkannten Klageanspruch wären dem Beklagten allerdings in Höhe von 26.441,66 € (= 51.715,39 DM) von vornherein aus prozessualen Gründen verwehrt. Das Landgericht hatte die Forderung der Klägerin in Höhe dieses Betrages als entstanden erachtet und die Klage insoweit lediglich wegen der Aufrechnung des Beklagten mit - in Höhe von 54.659,55 DM für berechtigt angesehenen - Gegenforderungen abgewiesen. Da nur die Klägerin Berufung eingelegt hatte, durfte schon das Berufungsgericht die Klageforderung in der genannten Höhe nicht mehr überprüfen (BGHZ 109, 179, 189; BGH, Urteile vom 14. Oktober 1971 - VII ZR 47/70 - WM 1972, 53, 54 und vom 26. Oktober 1994 - VIII ZR 150/93 - NJW-RR 1995, 240, 241 f; Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 322 Rn. 21).

2. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt demgemäß auf die Revision des Beklagten hin von der Klageforderung lediglich der Teil, den das Berufungsgericht dem Kläger als Vergütungsanspruch - vorbehaltlich des Abzugs des Betrages der durchgreifenden Aufrechnung - über den Betrag von 51.715,39 DM (= 26.441,66 €) hinaus zuerkannt hat, nämlich in Höhe weiterer (100.610,01 DM - 51.715,39 DM =) 48.894,62 DM (= 24.999,42 €).

Soweit das Berufungsgericht (auch) diesen weitergehenden Anspruch bejaht, tragen seine Ausführungen dieses Ergebnis nicht.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Vergütungsanspruch der Klägerin nach dem Recht des Dienstvertrages (§ 611 BGB) in Betracht gezogen. Der Senat folgt dem Berufungsgericht im Ergebnis und in der Begründung darin, daß die zwischen den Parteien abgeschlossenen "Baubetreuungsverträge" als Dienstverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben (§ 675 Abs. 1 BGB i.V.m. § 611 BGB), zu qualifizieren sind. Diese rechtliche Einordnung wird im Revisionsverfahren auch von keiner der Parteien in Frage gestellt, ebensowenig wie die Gültigkeit der Verträge im Blick auf das Rechtsberatungsgesetz und auf § 138 BGB.

b) Weiterhin ist dem Berufungsgericht im Ansatz darin beizupflichten, daß die Klägerin unbeschadet der Kündigungserklärung des Beklagten vom 27. September 1997 Anspruch auf die gesamte vertraglich vereinbarte Vergütung - unter Anrechnung des Ersparten oder anderweitig Verdienten gemäß § 615 Satz 2 BGB - hätte, wenn der Ausspruch der vorzeitigen Kündigung keine Wirkung gehabt hätte (§ 611 Abs. 1, § 615 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Anders, als das Berufungsgericht meint, fehlt es jedoch an letzterer Voraussetzung; vielmehr war die (vorzeitige) Kündigung nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt wirksam. Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten in den "Baubetreuungsverträgen" die nach dem Gesetz bestehende jederzeitige Kündigungsmöglichkeit (vgl. § 621 Nr. 5, § 627 Abs. 1 Satz 1 BGB) wirksam rechtsgeschäftlich ausgeschlossen, kann auf dieser Grundlage nicht gefolgt werden.

aa) Es ist nach dem bisherigen Parteivortrag davon auszugehen, daß es sich bei dem - formularmäßigen - Text der unterzeichneten "Baubetreuungsverträge" um von der Klägerin gestellte, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, also um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG a.F. (= § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) handelt; daß die Vertragsbedingungen, insbesondere die Klausel über die Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten, zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt seien (vgl. § 1 Abs. 2 AGBG a.F. = § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F.), wird nicht behauptet.

Für die hier in Rede stehenden - Mitte 1997 geschlossenen - Verträge sind die Vorschriften des AGB-Gesetzes uneingeschränkt anwendbar. Auf Einschränkungen des persönlichen Anwendungsbereichs dieses Gesetzes (u.a.) gegenüber einem Kaufmann (vgl. § 24 Satz 1 AGBG a.F. in der bis zum Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22. Juni 1998 [BGBl. I S. 1474] geltenden Fassung) kommt es nicht an, weil weder festgestellt noch vorgetragen ist, daß der Beklagte nach den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden handelsrechtlichen Bestimmungen Kaufmann war. Weder als Architekt noch als Inhaber eines Baugeschäfts (vgl. BGHZ 73, 217, 220) betrieb der Beklagte ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB a.F. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, das Unternehmen des Beklagten habe einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Selbst ein solcher Geschäftsbetrieb galt jedoch nach den damaligen Vorschriften erst dann als Handelsgewerbe im Sinne des HGB, sofern die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen worden war (§ 2 Satz 1 HGB a.F.), wofür hier, was das Unternehmen des Beklagten angeht, nichts ersichtlich ist.

bb) Die Revision hat im Ergebnis auch damit Recht, daß die formularmäßige Beschränkung der Kündbarkeit der "Baubetreuungsverträge" auf die Kündigung aus wichtigem Grund gemessen am AGB-Gesetz unwirksam war.

(1) Allerdings kann der Revision nicht gefolgt werden, soweit sie dies entgegen dem Berufungsgericht aus § 11 Nr. 12 AGBG a.F. (= § 309 Nr. 9 BGB n.F.) herleiten will. Nach dieser Vorschrift sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam bei einem Vertragsverhältnis, das u.a. die regelmäßige Erbringung von Dienstleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrages (Buchst. a), eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses um jeweils mehr als ein Jahr (Buchst. b) oder zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längere Kündigungsfrist als drei Monate vor Ablauf der zunächst vorgesehenen oder stillschweigend verlängerten Vertragsdauer (Buchst. c). Die hier in Rede stehende Vertragsklausel sieht keine dieser Rechtsfolgen vor. Buchst. a ist nicht schon deshalb einschlägig, weil - wie die Revision anführt - "keineswegs gesagt" gewesen sei, daß die vertraglich geschuldeten Leistungen der Klägerin innerhalb eines Zeitraums von weniger als zwei Jahren ab Vertragsschluß abgeschlossen sein würden. Der Leistungsumfang der Klägerin nach den "Baubetreuungsverträgen" war auf die Abwicklung bestimmter sachlicher (Bau-)Vorhaben bezogen und nicht zeitabhängig (vgl. zu diesem Kriterium Wolf in Wolf/Horn/Lindacher AGB-Gesetz 4. Aufl. § 11 Rn. 8) festgelegt worden. Insbesondere fehlt es aber für den Tatbestand des § 11 Nr. 12 AGBG schon an einem (hier:) Dienstvertrag, der die "regelmäßige" Erbringung von Dienstleistungen durch die Klägerin zum Gegenstand hatte. "Regelmäßig" heißt, daß die Leistungen dauernd oder mehrfach in bestimmten Zeitabständen erfolgen, wobei die Zeitabstände allerdings nicht notwendig von gleicher Dauer sein müssen (Wolf aaO Rn. 5). So liegt es hier nicht (nicht anders als etwa beim Makler-Alleinauftrag; zu diesem vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1981 - IVa ZR 99/80 - WM 1981, 561, 562). Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß es für das Tatbestandsmerkmal "regelmäßig" genügt, wenn der Dienstberechtigte verpflichtet ist, die Leistungen immer wieder zu beziehen, wie bei Wartungsverträgen und auch bei Steuerberatungsverträgen und sonstigen vergleichbaren Betreuungsverträgen. Damit sind die "Baubetreuungsverträge" im Streitfall aber nicht vergleichbar, weil die danach zu erbringenden Leistungen allein mit dem jeweils betroffenen Bauvorhaben verknüpft und insoweit nur auf einen einmaligen "Erfolg" ausgerichtet waren.

(2) Die Unwirksamkeit der Kündigungsklausel in den streitgegenständlichen "Baubetreuungsverträgen" ergibt sich jedoch aus der Generalklausel in § 9 AGBG a.F. (= § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F.). Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach Absatz 2 Nr. 1 dieser Vorschrift ist im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizutreten, daß die von ihm im Blick auf § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F. allein zum Prüfungsmaßstab genommene dispositive Vorschrift des § 621 Nr. 5 BGB (grundsätzlich jederzeitige Kündbarkeit eines Dienstverhältnisses, bei dem die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist) das Unangemessenheitsurteil hier für sich genommen nicht rechtfertigen könnte. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß die Grundgedanken der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit des Ausschlusses des Kündigungsrechts des Bestellers eines Werks nach § 649 Satz 1 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98 - NJW 1999, 3261, 3262) auf das Dienstvertragsrecht nicht ohne weiteres übertragbar sind. Es sind gute Gründe für eine Regelung im Rahmen von Dienstverträgen der vorliegenden Art denkbar, durch die bei umfangreichen Projekten - wie hier - zur Sicherung beider Vertragspartner die (jederzeitige) ordentliche Kündbarkeit für beide Seiten ausgeschlossen wird.

Die Klausel betreffend die Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten auf die Kündigung aus wichtigem Grund hält der Angemessenheitskontrolle nach § 9 AGBG a.F. aber im Blick auf § 627 Abs. 1 BGB nicht stand. Nach dieser Vorschrift ist bei einem Dienstverhältnis die Kündigung auch ohne die in § 626 BGB bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Revisionsrechtlich ist davon auszugehen, daß der Tatbestand dieser Bestimmung für die Vertragsverhältnisse nach den hier in Rede stehenden "Baubetreuungsverträgen" gegeben ist. § 627 Abs. 1 BGB trägt mit der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit für beide Teile dem gegenseitigen Vertrauensverhältnis in der Weise Rechnung, daß es für den Fall des Vertrauensverlustes, aus welchem Grunde er auch immer eintreten sollte, eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses ermöglicht (Staudinger/Preis [2002] § 627 Rn. 8). Bei derartigen, ganz auf persönliches Vertrauen gestellten und zudem lockeren, nicht auf eine ständige Tätigkeit gerichteten Dienstverhältnissen soll der Freiheit der persönlichen Entschließung eines jeden Teils im weitesten Ausmaß gewahrt werden (Senatsurteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 278 m.w.N.). Das ist ein auf einem Gerechtigkeitsgebot beruhender Rechtsgrundsatz, mit dem die Verweisung auf das Kündigungsrecht aus § 626 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unvereinbar ist. Dementsprechend vertritt die herrschende Meinung in der Rechtsprechung und der Fachliteratur den Standpunkt, daß durch Allgemeine Geschäftsbedingungen das außerordentliche Kündigungsrecht des § 627 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann (BGHZ 106, 341, 346 f für Ehe- und Partnerschaftsvermittlungsverträge; Staudinger/Preis aaO; MünchKomm/BGB-Henssler 4. Aufl. § 627 Rn. 31; Palandt/Weidenkaff aaO § 627 Rn. 5; aA AG Göppingen NJW 1981, 1675 f). Ob und inwieweit Ausnahmen in Betracht kommen können (BGHZ 106, 341, 346 hält eine differenzierte Betrachtungsweise offen; für ärztliche Behandlungsverträge vgl. Wertenbruch MedR 1994, 394, 396 f), braucht hier nicht vertieft zu werden. Es gibt keinen Gesichtspunkt, wegen dessen der genannte Grundsatz für die - stark auf persönliches Vertrauen ausgerichteten - "Baubetreuungsverträge" zwischen der Klägerin und dem Beklagten nicht gelten soll, nicht anders als etwa für Steuerberatungsverträge (dazu OLG Koblenz NJW 1990, 3153; BB 1993, 2183, 2184) oder auch für Projeksteuerungsverträge, soweit sie als Dienstverträge einzuordnen sind (OLG Düsseldorf NJW 1999, 3129, 3130; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Januar 1995 - VII ZR 49/94 - NJW-RR 1995, 855).

III.

Bei Vorliegen einer wirksamen vorzeitigen Kündigung der "Baubetreuungsverträge" für D. und H. durch den Beklagten ist der Berechnung des Berufungsgerichts für die von der Klägerin zu beanspruchende Vergütung die Grundlage entzogen.

Fest steht bisher nur eine Zahlungspflicht des Beklagten in Höhe der oben (zu II 1) angesprochenen 51.715,39 DM (= 26.441,66 €), abzüglich der vom Berufungsgericht weiter anerkannten, im Revisionsverfahren unangegriffenen Aufrechnung des Beklagten mit Gegenforderungen von 13.751,50 DM (= 7.031,03 €), insgesamt also in Höhe von 37.963,89 DM (= 19.410,63 €).

Im übrigen ist Entscheidungsreife im Revisionsverfahren nicht gegeben.

Die Sache muß daher zur Prüfung des weitergehenden Vergütungsanspruchs der Klägerin an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Ende der Entscheidung