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Zur Auslegung eines Maklervertrags, in dem sich eine GmbH zur Provisionszahlung bei der Veräußerung "ihres Unternehmens" verpflichtet.

III ZR 451/04

Verkündet am: 21. Dezember 2005

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2005 durch die Richter Streck, Dr. Kapsa, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klägerin hat an die Beklagten zu 2 und 3 bis zum 15. Februar 2006 eine weitere Prozesskostensicherheit in Höhe von 7.000 € zu leisten.

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgericht Braunschweig vom 16. Dezember 2004 aufgehoben und das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Braunschweig vom 24. September 2003 abgeändert, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen und über die Kosten entschieden worden ist.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die den Beklagten zu 2 und 3 für den Verkauf ihrer Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1 bereits geleisteten sowie die etwa noch zu erbringenden Zahlungen.

Zur Entscheidung über die Höhe des Provisionsanspruchs gegen die Beklagte zu 1 wird der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Handelsgesellschaft mit Sitz in Texas/USA. Die Beklagte zu 1 ist eine deutsche GmbH, deren Gesellschafter (zu je 50 %) und Geschäftsführer Anfang des Jahres 2001 die Beklagten zu 2 und 3 waren.

Im Februar 2001 beabsichtigten die Beklagten zu 2 und 3, für die Erstbeklagte neues Kapital zu beschaffen. Unter dem 9./12. Juli 2001 unterzeichneten die Klägerin auf der einen Seite und die Beklagten zu 2 und 3 als "GENERAL MANAGER" der Beklagten zu 1 auf der anderen Seite einen als "Agreement" überschriebenen, in englischer Sprache abgefassten Vertrag, der in deutscher Übersetzung auszugsweise wie folgt lautet:

"Dieser Maklervertrag ... verbindet die Firma E. Inc. ... (nachfolgend bezeichnet als "E. ") [Klägerin] ... und die Firma W. GmbH ... (nachfolgend bezeichnet als "W. ") [Beklagte].

IM HINBLICK DARAUF, DASS die Firma W. beabsichtigt, ihr Unternehmen, die W. GmbH, zu veräußern, und auch darauf, dass sie die Firma E. beauftragt hat, einen potentiellen Käufer für das Unternehmen zu finden ... und DA NUN die Firma W. verpflichtet ist, eine Vermittlungsprovision gemäß § 6 dieses Vertrages zu zahlen,

...

vereinbaren die Vertragsparteien daher nunmehr ... als Gegenleistung für die Dienstleistungen, die von der Firma E. zu erbringen sind und schließlich auch wegen der von der Firma W. zu zahlenden Provision das Folgende:

...

6. Die Firma W. hat der Firma E. eine Provision von 10 % für die erfolgreiche Veräußerung des Unternehmens zu zahlen. Die Provision errechnet sich nach dem Wert des veräußerten Gesamtpaketes, d.h. nach der Gesamtheit der Barmittel, den Gesellschaftsanteilen, den Pensionsrückstellungen, nach den (Kauf-)Verträgen oder etwaigen sonstigen Zahlungen der Firma W. , die zwischen den Parteien ausgehandelt und vereinbart wurden.

7. Die Firma W. sichert hiermit zu, dass sie der Firma E. die ihr zustehende Vermittlungsprovision gemäß § 6 dieses Vertrages bezahlen wird, unverzüglich nachdem das Unternehmen erfolgreich veräußert worden ist und nachdem sie von dem Käufer Zahlung und das Entschädigungspaket erhalten hat. ...

11. Die in diesem Vertrag getroffenen Vereinbarungen zwischen der Firma E. und der Firma W. sind abschließend. Etwaige Vereinbarungen zwischen den Parteien dieses Vertrages sowie sämtliche vorherigen Verhandlungen und Geschäfte, die sich auf den Gegenstand dieses Vertrages beziehen, werden durch diese Vereinbarung ersetzt und ggfls. in diese integriert. ...

13. Diese Vereinbarung unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland und ist in Übereinstimmung mit den Vorschriften des deutschen Rechts auszulegen. ..."

Mit Vertrag vom 30. April 2002 übertrugen die Beklagten zu 2 und 3, die zunächst weiterhin Geschäftsführer blieben, ihre Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1 auf die von der Klägerin als Käuferin nachgewiesene N. GmbH als Konzerntochter der N. Inc., Texas/USA. Die Klägerin macht darum gegen alle Beklagten Provisionsansprüche geltend, gegen die Beklagten zu 2 und 3 auch deswegen, weil diese erklärt hätten, für die Provision der Klägerin persönlich aufzukommen. Landgericht und Oberlandesgericht haben, nachdem die Klägerin den Beklagten zu 2 und 3 auf Anordnung des Landgerichts eine Prozesskostensicherheit von 17.000 € gestellt hatte, die auf Auskunft und Zahlung nach Auskunftserteilung gerichtete Stufenklage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagten zu 2 und 3 haben vor der mündlichen Revisionsverhandlung eine weitere Sicherheit für ihre Prozesskosten in Höhe von 7.000 € verlangt.

Entscheidungsgründe:

A.

Über das Verlangen der Beklagten zu 2 und 3 nach einer weiteren Prozesskostensicherheit ist im Verhältnis zu diesen, da die Klägerin ihre Verpflichtung bestritten hat, vorab durch Zwischenurteil zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 264, 266). Der Antrag ist gemäß §§ 110, 112 Abs. 3 ZPO zulässig und begründet.

1. Die Beklagten zu 2 und 3 sind mit einem solchen Verlangen nicht nach § 532 Satz 2 ZPO, § 565 ZPO ausgeschlossen. Die Einrede mangelnder Sicherheit für die Prozesskosten (§§ 110 ff. ZPO) gehört zwar zu den die Zulässigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren Rügen, die nach § 282 Abs. 3 ZPO grundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, und zwar für alle Rechtszüge, erhoben werden müssen (BGH, Zwischenurteil vom 15. Mai 2001 - XI ZR 243/00 - NJW 2001, 3630 f.; Zwischenurteil vom 30. Juni 2004 - VIII ZR 273/03 - NJW-RR 2005, 148 m.w.N.). Diese Obliegenheit haben die Beklagten aber erfüllt. Sie haben bereits in erster Instanz uneingeschränkt Prozesskostensicherheit gefordert. Das Landgericht ist dem auch - auf der Grundlage des damals angenommenen Streitwerts von 100.000 € - in vollem Umfang gefolgt. Infolgedessen durften die Beklagten zu 2 und 3 abwarten, bis die vom Landgericht angeordnete Sicherheit ihre Kosten, nachdem das Berufungsgericht den Streitwert auf 250.000 € festgesetzt hatte, nicht mehr deckte, und dann die Leistung einer weiteren Sicherheit begehren (vgl. BGH, Zwischenurteil vom 30. Juni 2004 aaO S. 149).

2. Der Antrag auf Erhöhung der Sicherheit kann auch nicht gemäß § 532 Satz 1, § 565 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden, weil er erst zwei Wochen vor dem Verhandlungstermin gestellt worden ist. Eine Frist zur Revisionserwiderung, innerhalb deren alle verzichtbaren Rügen zur Zulässigkeit der Klage hätten vorgebracht werden müssen, ist dem Zweit- und dem Drittbeklagten nicht gesetzt worden. Die dann allenfalls noch verbleibende Bestimmung des § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Zurückweisung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel, falls sie unter Verstoß gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht entgegen § 282 Abs. 1 oder 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder mitgeteilt worden sind, findet auf Zulässigkeitsrügen des Beklagten keine Anwendung. Zwar handelt es sich auch bei diesen Rügen begrifflich um Verteidigungsmittel (MünchKomm/Prütting, ZPO, 2. Aufl., § 296 Rn. 49, 150). Für Rügen dieser Art enthalten jedoch die §§ 282 Abs. 3 und 296 Abs. 3 ZPO Sonderregelungen, die nach Wortlaut und systematischer Stellung den allgemeinen Bestimmungen des § 282 Abs. 1 und 2 ZPO und des § 296 Abs. 1 und 2 ZPO vorgehen und diese verdrängen (so auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 959; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 296 Rn. 69; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 282 Rn. 42, § 296 Rn. 115). Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte nach § 282 Abs. 3 Satz 1 ZPO lediglich gleichzeitig und vor der Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Nur wenn ihm eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt wurde, muss er auch solche Rügen - insoweit sachlich in Übereinstimmung mit § 275 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO - schon innerhalb dieser Frist geltend machen (§ 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Dieser speziellen Anordnung hätte es nicht bedurft, wenn nach der Vorstellung des Gesetzes bereits die allgemeinen Bestimmungen über das rechtzeitige Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln auch für die Zulässigkeitsrügen gelten würden.

3. Die Voraussetzungen des § 110 ZPO für eine Verpflichtung der Klägerin zur Leistung einer weiteren Prozesskostensicherheit liegen vor. Die Klägerin hat ihren Sitz außerhalb der Europäischen Union in Texas/USA. Für die in § 110 Abs. 2 ZPO geregelten Befreiungstatbestände ist nichts vorgetragen (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - VII ZR 280/01 - NJW 2002, 3259 f.). Die Höhe der von den Zweit- und Drittbeklagten geforderten Sicherheit ist nicht zu beanstanden; dagegen wendet sich auch die Klägerin nicht.

B.

Soweit die Revision die Beklagte zu 1 betrifft, ist der Rechtsstreit dagegen entscheidungsreif. Der Senat kann insoweit durch Teilurteil entscheiden (§ 301 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang hat das Rechtsmittel Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1, vertreten durch die Beklagten zu 2 und 3 als Geschäftsführer, sei es zwar zu einem wirksamen Maklervertrag vom 9./12. Juli 2001 gekommen. Hieraus stehe der Klägerin jedoch keine Provision zu, weil die vereinbarten Bedingungen dafür nicht erfüllt seien. Die Klägerin habe die N. allerdings als Erwerberin der Geschäftsanteile nachgewiesen. Es habe aber weder, wie nach dem Vertragswortlaut erforderlich, ein Verkauf des "Unternehmens" der Beklagten zu 1 stattgefunden, noch habe diese dabei ein Entgelt von der Käuferin erhalten. Es sei kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte zu 1 - und damit wirtschaftlich betrachtet die Erwerber ihrer Gesellschaftsanteile - der Klägerin eine Provision zahlen solle, wenn nicht sie, sondern ihre ehemaligen Gesellschafter den Kaufpreis erhalten hätten. Auch nach ergänzender Vertragsauslegung komme unter diesen Umständen eine Provisionsverpflichtung der Beklagten zu 1 nicht in Betracht. Ansprüche aus § 354 HGB oder ungerechtfertigter Bereicherung schieden mit Rücksicht auf das Bestehen eines wirksamen Maklervertrags ebenfalls aus.

II.

Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien deutsches Recht angewendet (Art. 27 Abs. 1 EGBGB i.V.m. Nr. 13 der Vertragsbedingungen) und die Vereinbarung vom 9./12. Juli 2001 als Maklervertrag gewertet. Nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB ist bei einem Nachweismaklervertrag, wie hier, der Kunde zur Entrichtung des Maklerlohns verpflichtet, wenn der angestrebte Vertrag infolge des Nachweises des Maklers zustande kommt. Dabei ist die erforderliche inhaltliche Identität der beiden Geschäfte nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Mit Rücksicht darauf hat der Senat in seinem zeitgleich mit dem Berufungsurteil ergangenen Urteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 119/04 (BGHZ 161, 349, 359 f. = NJW 2005, 753, 754) keine durchgreifenden Bedenken gesehen, die mehrheitliche Übernahme der Gesellschaftsanteile von Objektgesellschaften zum Betrieb mehrerer Kliniken (share deal) dem zunächst beabsichtigten Unternehmenskauf im Sinne des Erwerbs der gesamten Wirtschaftsgüter der Klinikunternehmen (asset deal) gleichzusetzen. Der Maklerkunde muss den vom Makler nachgewiesenen Vertrag auch nicht notwendig selbst schließen. Beim Erwerb des Objekts durch einen Dritten kann die wirtschaftliche Identität der Verträge gleichfalls bejaht werden, wenn zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Entscheidend ist, ob der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehungen zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern mit einem Dritten zustande gekommen (Senatsurteil vom 8. April 2004 - III ZR 20/03 - NJW-RR 2004, 851, 852 m.zahlr.N.).

Vor diesem Hintergrund kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Vertrags vom 9./12. Juli 2001, die der Senat darauf zu überprüfen hat, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder der Tatrichter verfahrenswidrig wesentliches Auslegungsmaterial unberücksichtigt gelassen hat (vgl. nur Senatsurteil vom 16. Dezember 2004 aaO, NJW 2005, 753, 756, insoweit in BGHZ 161, 349 nicht abgedruckt), keinen Bestand haben. Das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts beruht auf einer unvollständigen Würdigung der maßgebenden Umstände und auf einem Verstoß gegen den Grundsatz beiderseits interessengerechter Vertragsauslegung (dazu etwa BGHZ 137, 69, 72).

Richtig ist, dass bei formalem Verständnis der Wortlaut der Vereinbarung einen Verkauf der Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1 durch die Beklagten zu 2 und 3 nicht erfasst. Die einleitenden Bestimmungen sowie Nr. 6, 7 und 10 der Vertragsklauseln setzen eine Veräußerung "ihres Unternehmens" (its Company) durch die Beklagte zu 1 und die Zahlung eines Kaufpreises hierfür an diese voraus. Ein solches Geschäft wäre grundsätzlich als Verkauf der Gesamtheit der einzelnen Wirtschaftsgüter oder aller Geschäftsanteile möglich gewesen. Gegen die im Vertragstext angesprochene und wirtschaftlich hier zumindest gleichwertig in Frage kommende, wenn nicht sogar näher liegende zweite Alternative spricht indessen, dass eine Veräußerung des Unternehmens "W. GmbH" im Ganzen von Seiten der Beklagten zu 1 rechtlich unmöglich war. Der Vertragswortlaut erscheint darum in der Beschreibung des angestrebten Vertrags ungenau und lässt Raum auch für eine umfassendere Auslegung vor allem unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Vertragsziels "Unternehmensverkauf" dahin, dass nach Sinn und Zweck der Klauseln auch der Verkauf der GmbH als solcher - in diesem Fall notwendig durch Verkauf ihrer Geschäftsanteile seitens der Gesellschafter - einzubeziehen ist. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 in einer solchen Fallgestaltung unmittelbar keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag zieht, da der Kaufpreis dann an die Gesellschafter und nicht an die Gesellschaft zu zahlen ist, hat dabei nicht das ihm vom Berufungsgericht zugemessene ausschlaggebende Gewicht. Denn selbst beim Verkauf ihrer sämtlichen Vermögensgegenstände durch die GmbH erzielten letztlich einen Gewinn aus der Transaktion, worauf die Revision mit Recht hinweist, nur deren Gesellschafter; die GmbH selbst verbliebe nach der Gewinnentnahme lediglich als leerer Mantel. Auch aus der Sicht der Beklagten zu 1 als Maklerkundin war es darum wirtschaftlich von geringerer Bedeutung und eine Frage des Ausgleichs im gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis, ob die Gesellschafter und Geschäftsführer alle einzelnen Unternehmensgegenstände oder mit der Abtretung ihrer Geschäftsanteile das Unternehmen selbst veräußerten. Infolgedessen wäre es der Klägerin gegenüber treuwidrig, wollte die Beklagte sich auf die später gewählte rechtlich abweichende Vertragsgestaltung berufen. Deren Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns auch in dieser Alternative mag, worüber der Senat nicht zu entscheiden hat, unter bestimmten Voraussetzungen eine verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter bedeuten (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 1968 - VIII ZR 38/66 - LM § 30 GmbHG Nr. 3); im Außenverhältnis zum Makler ist diese Frage auch unter Berücksichtigung der Vorschriften über die Erhaltung des Stammkapitals (§ 30 f. GmbHG) ohne Belang (s. BGHZ 136, 125, 129). Nach dem festgestellten Sachverhalt besteht ebenso wenig Anhalt für die Verwirklichung eines Untreuetatbestands im strafrechtlichen Sinn (§ 266 StGB), auf den die Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 verweist; insbesondere ist nicht erkennbar, dass deswegen die Liquidität oder die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet gewesen wäre (vgl. dazu BGHSt 35, 333, 336 ff.; BGH, Urteil vom 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98 - NJW 2000, 154, 155). Auch die Frage, wer von den am Unternehmenskaufvertrag Beteiligten - die Käuferin oder die Beklagten zu 2 und 3 als Verkäufer und frühere Gesellschafter der Beklagten zu 1 - letzten Endes den von der Beklagten zu 1 versprochenen Maklerlohn zu tragen hat, ist für die Auslegung des Maklervertrags nicht entscheidend.

Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die erforderliche Auslegung selbst vornehmen. Sie führt - unmittelbar oder kraft ergänzender Vertragsauslegung, sofern eine Regelungslücke anzunehmen wäre, nach dem hypothetischen Parteiwillen (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03 - ZIP 2005, 1824, 1826 m.w.N.) - zu dem Ergebnis, dass die vertraglich vereinbarte Provision von der Beklagten zu 1 auch bei der hier erfolgten Übertragung sämtlicher Geschäftsanteile an der Gesellschaft auf den von der Klägerin nachgewiesenen Erwerber zu zahlen ist.

Sonstige rechtliche Bedenken gegen die Provisionsverpflichtung der Beklagten zu 1 bestehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Die Beklagte zu 1 beruft sich auch nicht auf die von den Beklagten zu 2 und 3 geltend gemachte Verwirkung des Maklerlohnanspruchs gemäß § 654 BGB.

2. Bei dieser Sachlage ist die Beklagte zu 1 gemäß § 242 BGB vorab zur Auskunft über den Umfang des von der Käuferin zu zahlenden Entgelts, nach dem sich entsprechend Nr. 6 der Vertragsbedingungen die Provisionshöhe bemisst, verpflichtet. In der mündlichen Revisionsverhandlung und nachträglich mit Schriftsatz vom 14. November 2005 hat sie zwar vorgebracht, zu einer solchen Auskunft nicht imstande zu sein, weil sie selbst an dem Kaufvertrag nicht beteiligt gewesen sei. Das kann im Revisionsverfahren aber schon deswegen nicht berücksichtigt werden, weil es sich im Kern um neuen Tatsachenvortrag handelt. Davon abgesehen ist der Auskunftsschuldner auch gehalten, seine rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur Erfüllung seiner Verpflichtung auszuschöpfen und sich notfalls bei Dritten kundig zu machen. Dem jetzigen Geschäftsführer der Erstbeklagten steht dafür die Käuferin und heutige Alleingesellschafterin, die N. GmbH, zur Verfügung. Auf die Frage, ob ihm insoweit die amerikanische Muttergesellschaft Auskünfte erteilen müsste, womit sich der Schriftsatz der Beklagten zu 1 allein befasst, kommt es nicht an.

Der Senat kann über diese erste Stufe des Klagebegehrens selbst entscheiden, da die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Über den erst nach Auskunftserteilung gestellten Zahlungsantrag zweiter Stufe hat nach der Zurückverweisung das Berufungsgericht zu befinden. Für eine Zurückverweisung an das Landgericht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1981 - I ZR 34/79 - NJW 1982, 235, 236; Senatsurteil vom 21. Februar 1991 - III ZR 169/88 - NJW 1991, 1893 f.) fehlt es an dem nach § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO jetzt erforderlichen Parteiantrag.

Ende der Entscheidung