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Zur Frage, ob der Maklerlohnanspruch für die Vermittlung eines Mietvertrages über ein noch zu errichtendes Kinozentrum entsteht, wenn der Hauptvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der baurechtlichen Genehmigung abgeschlossen worden ist und die Baugenehmigung unter Bedingungen (u.a. der Sicherung der Erschließung) erteilt wird.

VwVfG § 36 Abs. 2 Nrn. 2, 4; SächsBO § 70 Abs. 3

Zur Abgrenzung zwischen aufschiebenden Bedingungen und Auflagen in einer Baugenehmigung (hier u.a.: Nachweis der Erschließung).

BGH, Urteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 49/00 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt

III ZR 49/00

Verkündet am: 8. Februar 2001

Fitterer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kläger zu 2 verlangen unter Berufung auf Abtretungen der früheren Klägerin zu 1 - im folgenden: MCB - (Schreiben vom 14. November 1990 und vom 20. April 1997) von den Beklagten die Zahlung einer Maklerprovision, die die Beklagten durch Vertrag vom 27. Juni 1994 der MCB für die Vermittlung der Vermietung von Teilen des von den Beklagten entwickelten Bauprojektes "F.-Zentrum" in D. versprochen hatten.

Am 25. April 1995 kam es durch Vermittlung der MCB zum Abschluß eines Mietvertrages zwischen den Beklagten und der B. M.-Kino GmbH (im folgenden: B.) über Räume im geplanten Bauabschnitt IV für den Betrieb eines Kinozentrums. Nach den getroffenen Vereinbarungen sollte der Mietvertrag "unter der aufschiebenden Bedingung" stehen, "daß der Vermieter alle zur Errichtung eines Kinocenters notwendigen baurechtlichen Genehmigungen erhält." Der Vertrag sollte "mit Eintritt der Bedingung (Baugenehmigung für die Errichtung des Kinocenters)" in Kraft treten, ohne daß es einer weiteren Erklärung bedurfte.

Mit Bescheid vom 15. August 1996 erteilte die Landeshauptstadt D. den Beklagten die Baugenehmigung für den Bauabschnitt IV (Multiplex-Kino). Der unter anderem in "Bedingungen" und "Auflagen" gegliederte Bescheid bestimmt im Abschnitt "Bedingungen", daß das Bauvorhaben nur zulässig sei, wenn

- der Nachweis der wasserrechtlichen Erlaubnis zur Benutzung des Grundwassers erbracht werde ("B001"),

- der Nachweis der Erschließung erbracht werde, einschließlich des Nachweises, daß die Versorgung mit Trinkwasser und die einwandfreie Beseitigung des Abwassers und Niederschlagswassers dauernd gesichert sei ("B100"),

- der Freiflächenplan gemäß der Gehölzschutzsatzung überarbeitet bzw. präzisiert werde ("B120") und

- vor Baubeginn der geprüfte Standsicherheitsnachweis vorgelegt werde ("B122").

Die wasserrechtliche Erlaubnis ("B001") wurde den Beklagten im September 1996 erteilt (wobei es allerdings nach dem Vortrag der Beklagten zweifelhaft ist, wohin das abgepumpte Grundwasser abgeleitet werden soll). Die Erschließung ("B100") - nämlich die Zu- und Abfahrt zur Tiefgarage - ist nach der Behauptung der Beklagten bis heute nicht gesichert.

Im vorliegenden Rechtsstreit haben die MCB und die Kläger zu 2 den nach ihrer Auffassung für die Vermittlung des Mietvertrages entstandenen Provisionsanspruch gegen die Beklagten, der sich rechnerisch einschließlich Mehrwertsteuer auf 441.250 DM beläuft, ursprünglich - unter Berücksichtigung von Akontozahlungen der Beklagten von insgesamt 80.000 DM - in der Art geltend gemacht, daß die MCB die Zahlung von 111.250,40 DM nebst Zinsen auf 361.250,40 DM und die Kläger zu 2 eine solche von 250.000 DM verlangt haben. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Hiergegen hat die MCB zusammen mit den Klägern zu 2 Berufung eingelegt, ihr Rechtsmittel jedoch anschließend zurückgenommen. Die Kläger zu 2 haben im Berufungsverfahren den Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn gegen die Beklagten als Zessionare der MCB entsprechend dem Umfang ihrer eigenen Ansprüche gegen die Zedentin weiterverfolgt, wobei sie den Standpunkt vertreten haben, sie brauchten die Akontozahlungen der Beklagten an die MCB nicht gegen sich gelten zu lassen. Dem auf Zahlung von 398.599,42 DM nebst Zinsen - insgesamt höchstens 441.250,40 DM - gerichteten Antrag hat das Berufungsgericht in Höhe von 314.130,78 DM stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten führt, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Der von den Klägern zu 2 aus abgetretenem Recht der MCB geltend gemachte Maklerlohnanspruch gegen die Beklagten hat zur Voraussetzung, daß der von der MCB zwischen den Beklagten und der B. vermittelte Mietvertrag über das Kinozentrum (Hauptvertrag) vom 25. April 1995 "zustande gekommen", d.h. - da dieser Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen wurde -, daß die in Rede stehende Bedingung eingetreten ist (§ 652 Abs. 1 BGB).

Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht diese Voraussetzung im Hinblick auf den den Beklagten erteilten Baugenehmigungsbescheid der Landeshauptstadt D. vom 15. August 1996 als gegeben an.

1. Die aufschiebende Bedingung in dem Mietvertrag vom 25. April 1995 lautete dahin, "daß der Vermieter alle zur Errichtung eines Kinocenters notwendigen baurechtlichen Genehmigungen erhält". Der Vertrag sollte "mit Eintritt der Bedingung (Baugenehmigung für die Errichtung des Kinocenters)" in Kraft treten. Das bei Vertragsschluß geltende sächsische Bauordnungsrecht schrieb allerdings abgesehen von der Erforderlichkeit einer Baugenehmigung, die zu erteilen war, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstanden (§ 70 Abs. 1 Satz 1 SächsBO i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. Juli 1994 [SächsGVBl. S. 1401]; neugefaßt durch das Gesetz zur Vereinfachung des Baurechts im Freistaat Sachsen vom 18. März 1999 [SächsGVBl. S. 86]), vor, daß mit der Ausführung genehmigungsbedürftiger Vorhaben erst nach Erteilung eines Baufreigabescheins der Bauaufsichtsbehörde begonnen werden durfte. Der Baufreigabeschein war zu erteilen, wenn die in der Baugenehmigung für den Baubeginn enthaltenen Auflagen und Bedingungen erfüllt waren (§ 70 Abs. 6 Satz 1 und 2 SächsBO a.F.). Mithin war die Erlaubnis, mit der Bauausführung zu beginnen, die nach der Ausgestaltung des Bauordnungsrechts in den meisten Bundesländern bereits zum Regelungsgehalt der Baugenehmigung gehört (s. etwa auch die in Sachsen ab 1. Mai 1999 geltende Neufassung des § 70 SächsBO; vgl. Krebs, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht 11. Aufl. 4. Abschn., Rn. 208; Ortloff, in: Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht Bd. II 2. Aufl. S. 86), von einem zusätzlichen Verwaltungsakt abhängig.

a) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, unbeschadet dieser Besonderheiten des sächsischen Bauordnungsrechts hätten die Partner des Mietvertrages vom 25. April 1995 mit der von ihnen zur Bedingung gemachten "Baugenehmigung" allein die amtliche Feststellung gemeint, daß das Bauvorhaben unter den gegebenen Nebenbestimmungen mit dem öffentlichen Recht übereinstimme und unter der Voraussetzung der Erfüllung dieser Nebenbestimmungen mit dem Bau begonnen werden dürfe. Den Mietvertragsparteien sei es darum gegangen, daß die Beklagten an einem bestimmten Ort ein Kinozentrum errichten könnten. Die Mieterin B. habe sich bezüglich der Größe der Mieträume mit dem damaligen Planungsstand begnügt. Es sei allein und erkennbar auf die "Machbarkeit" des Kino-Centers angekommen. Ob und gegebenenfalls welche Auflagen seitens der Baubehörde gemacht würden, sollte die Inkraftsetzung des Mietvertrages grundsätzlich nicht hindern, wobei jedoch für die Mieterin eine Ausnahme gemacht worden sei: Sollten die Auflagen zu einer Flächenreduzierung um 30 % führen, so sollte die Mieterin zum Rücktritt vom Vertrag innerhalb eines bestimmt definierten Zeitraums berechtigt sein. Indem aber der Mietvertrag nur ein Rücktrittsrecht für die Mieterin im Falle der Gefährdung der wirtschaftlichen Durchführbarkeit vorsehe, werde zugleich klargestellt, daß der Vertrag selbst dann zunächst rechtswirksam werde, wenn behördliche Auflagen die wirtschaftliche Durchführbarkeit des Projektes gefährden sollten. Soweit die Beklagten behaupteten, die Mietvertragsparteien seien übereinstimmend von einem gegenteiligen Vertragsverständnis ausgegangen, seien sie beweisfällig geblieben.

b) In diesem Verständnis des Berufungsgerichts, wonach die in dem Mietvertrag vom 25. April 1995 enthaltene aufschiebende Bedingung mit der Erteilung der Baugenehmigung für das Kinozentrum als solcher eintreten sollte, also weder die Existenz von Auflagen in der Baugenehmigung, noch das Fehlen der nach dem damals einschlägigen sächsischen Bauordnungsrecht zusätzlich erforderlichen Baufreigabe das wirksame Zustandekommen des Mietvertrages hindern sollte, liegt eine tatrichterliche Vertragsauslegung, die vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann. Auf die hiergegen von der Revision erhobenen Rügen braucht der Senat nicht näher einzugehen.

2. Denn nach dem dargestellten Gedankengang des Berufungsgerichts setzt der Eintritt der in dem Mietvertrag vom 25. April 1995 vereinbarten aufschiebenden Bedingung - und damit das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs der MCB für die Vermittlung des Vertrages - jedenfalls eine wirksame, mithin unbedingte Baugenehmigung, sei es auch versehen mit Auflagen und unter dem Vorbehalt der noch offenen "Baufreigabe", voraus. Hiervon geht auch das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier Würdigung aus. Soweit der Prozeßbevollmächtigte der Kläger zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, nach dem Willen der Mietvertragsparteien hätte der bloße formale Akt der Erteilung der Baugenehmigung - sei es auch unter aufschiebenden Bedingungen, die die rechtliche Wirksamkeit hinausschoben - ausreichen sollen, kann dies im Revisionsverfahren mangels entsprechender Feststellungen im Berufungsurteil und dahingehenden Parteivortrags in den Tatsacheninstanzen keine Berücksichtigung finden. An einer unbedingten Baugenehmigung fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrundeliegenden Sachverhalt.

a) Das Berufungsgericht meint (ohne dies näher zu begründen), den Beklagten sei mit dem Bescheid der Landeshauptstadt D. vom 15. August 1996 eine unbedingte Baugenehmigung erteilt worden, denn die darin enthaltenen "Bedingungen" seien im Sinne des § 70 Abs. 3 SächsBO Auflagen und stellten nicht den feststellenden Teil der Baugenehmigung ihrerseits in Frage. Die Erfüllung der Auflagen sei auch technisch nicht ausgeschlossen; die Beklagten hätten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht erklärt, daß das Kinozentrum gebaut werde. Daß die Beklagten möglicherweise gezwungen gewesen seien, gleich mehr als einen Bauabschnitt in Angriff zu nehmen, stehe der vorstehenden Feststellung genausowenig entgegen, wie die seitens der Beklagten geschilderte Notwendigkeit zusätzlichen Grundstückserwerbs, um die Tiefgaragenzufahrt zufriedenstellend regeln zu können, denn dies berühre nur die Wirtschaftlichkeit des Projekts, nicht aber dessen technische Durchführbarkeit. Ersichtlich sei auch das Wasserproblem in den Griff zu bekommen, denn anders lasse sich die Beklagtenaussage nicht werten, daß gebaut werde.

b) Diese Ausführungen halten schon deshalb der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil der Baugenehmigungsbescheid der Landeshauptstadt D. vom 15. August 1996, den der Senat als Verwaltungsakt ohne Bindung an den Tatrichter selbst auslegen darf, nicht nur Auflagen, sondern auch mehrere (aufschiebende) Bedingungen im eigentlichen Sinne enthält, die - wie für die Revisionsinstanz anzunehmen ist - noch nicht sämtlich erfüllt sind.

aa) Gemäß § 70 Abs. 3 SächsBO kann die Baugenehmigung unter Auflagen, Bedingungen und dem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage sowie befristet erteilt werden. Die Vorschrift ermöglicht insoweit der Sache nach diejenigen Nebenbestimmungen, die nach allgemeinem Verwaltungsrecht (vgl. § 1 SächsVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 2 VwVfG) einem Verwaltungsakt beigegeben werden können. Unter einer Bedingung ist eine Bestimmung zu verstehen, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG), unter einer Auflage eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Während die einer Baugenehmigung hinzugefügte Auflage die Wirksamkeit der Baugenehmigung nicht berührt, ergibt sich aus der Natur der einer Baugenehmigung beigegebenen Bedingung, daß die Baugenehmigung erst mit dem Eintritt des genannten zukünftigen Ereignisses wirksam werden oder mit diesem ihre Wirksamkeit verlieren soll. Maßgeblich für die Abgrenzung ist nicht allein die von der Behörde gewählte Bezeichnung, sondern der objektive Erklärungsinhalt des Verwaltungsakts (Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 5. Aufl. § 36 Rn. 29). Falls aber in einem Verwaltungsakt ausdrücklich zwischen Auflagen und Bedingungen unterschieden wird, bedarf es gewichtiger Gründe, wenn entgegen der Bezeichnungen eine Bedingung als Auflage und umgekehrt gewertet werden soll (BVerwGE 29, 261, 265; Stelkens/Bonk/Sachs aaO Rn. 30 m. Fn. 92). Für die rechtliche Einordnung solcher Nebenbestimmungen bei einer Baugenehmigung gilt dies unbeschadet dessen, daß in der Praxis der Verwaltung häufig eher Auflagen als Bedingungen gewollt sein mögen (vgl. Sauter LBO Baden-Württemberg § 58 Rn. 133).

Im Streitfall ist der maßgebliche Baugenehmigungsbescheid der Landeshauptstadt D. vom 15. August 1996 ausdrücklich so ausformuliert und darüber hinaus klar und deutlich so aufgebaut, daß unter anderem unmißverständlich zwischen einzeln aufgeführten "Bedingungen" und einzeln aufgeführten "Auflagen" unterschieden wird.

bb) Dem Berufungsurteil sind keine zwingenden sachlichen Gründe zu entnehmen, warum es sich trotz dieser von der Bauaufsichtsbehörde vorgenommenen Unterscheidung bei den im Baugenehmigungsbescheid aufgeführten "Bedingungen" gleichwohl nur um Auflagen gehandelt haben soll, die - so das Berufungsgericht - "nicht den feststellenden Teil der Baugenehmigung ihrerseits in Frage (stellen)". Es zeigt sich im Gegenteil bei näherer Betrachtung der als Bedingungen bezeichneten Nebenbestimmungen, daß es sich sehr wohl - insbesondere bei den Bedingungen "B001", "B100" und "B122" - um Anforderungen handelte, die grundsätzlich erfüllt sein mußten, bevor berechtigterweise gesagt werden konnte, das beabsichtigte Bauvorhaben sei mit dem öffentlichen Recht vereinbar, mithin um nichts anderes als um echte - aufschiebende - Bedingungen.

Dies wird - ohne daß der Senat bei der revisionsrechtlichen Betrachtung auf alle weiteren im Baugenehmigungsbescheid vom 15. August 1996 als Bedingungen formulierten Nebenbestimmungen näher einzugehen braucht - besonders augenfällig bei dem von der Bauaufsichtsbehörde geforderten Nachweis der Erschließung ("B100"). Die Sicherung der Erschließung ist sowohl nach Bauplanungsrecht (vgl. § 30 Abs. 1 BauGB) als auch nach Bauordnungsrecht (vgl. §§ 4, 5 SächsBauO) unerläßliche Voraussetzung der Zulässigkeit eines Bauvorhabens. Solange diese Voraussetzung nicht gegeben ist, kann demnach von Rechts wegen eine (unbedingte) Baugenehmigung nicht erteilt werden. Daraus ergibt sich zugleich, daß die Frage der Sicherung der Erschließung nicht durch bloße Auflagen in einer im übrigen unbedingt erteilten Baugenehmigung erledigt werden darf (Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Böhme, SächsBauO [Stand Mai 1998] § 70 Rn. 97, 99; vgl. auch VGH Kassel NVwZ 1986, 315; VGH Baden-Württemberg BRS 56 Nr. 120, S. 310). Diese Frage gehörte auch nach dem früheren zweigeteilten Baugenehmigungssystem in Sachsen nicht erst in den Bereich der "Freigabe" des Baues, sondern in den der eigentlichen Baugenehmigung und konnte daher allenfalls als echte Wirksamkeitsvoraussetzung - aufschiebende Bedingung - derselben offengehalten werden.

II.

Da mithin die Ausführungen des Berufungsgerichts die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Maklerprovision wegen der Vermittlung des Mietvertrages vom 25. April 1995 zwischen den Beklagten und B. durch die MCB nicht tragen, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist allerdings in der Revisionsinstanz auch nicht im Sinne einer Abweisung der Klage (insgesamt) mangels Entstehens eines Maklerlohnanspruchs entscheidungsreif. Es bedarf einer tatrichterlichen Würdigung des Vorbringens der Kläger zu 2, die Beklagten - die sich im Mietvertrag mit B. verpflichtet hatten, "das Genehmigungsverfahren ohne schuldhaftes Zögern zu betreiben" - hätten es wider Treu und Glauben verhindert, daß die Bedingungen der Baugenehmigung vom 15. August 1996 sämtlich erfüllt wurden und müßten sich deshalb (auch im Verhältnis zum Makler bzw. dem Zessionar des Maklerlohnanspruchs) so behandeln lassen, als wäre die Baugenehmigung unbedingt wirksam geworden und hätte dem Mietvertrag über das Kinozentrum zur Wirksamkeit verholfen, also den Maklerlohnanspruch ausgelöst. Mit diesem Vorbringen, das unter dem Gesichtspunkt des § 162 Abs. 1 BGB von Bedeutung sein könnte (vgl. RGWarn 1929, 101; Staudinger/Reuter BGB 13. Bearb. [1995] §§ 652, 653 Rn. 88), hat sich das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht auseinandergesetzt.

III.

Im Hinblick auf die sich daraus ergebende Notwendigkeit der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erübrigt sich ein näheres Eingehen des Revisionsgerichts auf die Rügen der Revision gegen die - für die Beklagten nachteiligen - Ausführungen des Berufungsgerichts "zur Höhe" des Klageanspruchs; gemeint ist in der Sache: zur Aktivlegitimation der Kläger zu 2, soweit das Berufungsgericht diese - über den Betrag von 250.000 DM aufgrund der Abtretung der MCB vom 14. November 1995 hinaus - in Höhe des weiter errechneten Forderungsbetrages von 64.130,78 DM aus der Zinsvereinbarung der Kläger zu 2 mit der MCB vom Dezember 1996 (richtiger: der darauf Bezug nehmenden Abtretungsvereinbarung vom 20. April 1997) hergeleitet hat. Sollte es im erneuten Berufungsverfahren auf diesen Punkt noch ankommen, hat das Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den betreffenden Bedenken der Beklagten auseinanderzusetzen.

Ende der Entscheidung