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b) Leitet der Berater daraus, daß der Mandant eine besondere Nachfrage bei ihm unterlassen habe, ein Mitverschulden her, muß er darlegen und beweisen, daß die Anfrage unterblieben ist.

IX ZR 6/02

Verkündet am: 21. Juli 2005

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Dr. Ganter, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revisionen der Beklagten und der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Dezember 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Witwe des im Jahre 1992 verstorbenen C. B. (i.F.: Erblasser). Dieser hatte zu seinen Erben die gemeinsamen Kinder eingesetzt. Die Beklagte war die langjährige Steuerberaterin des Erblassers und der von ihm beherrschten Firmengruppe. Deren Belange wurden im Hause der Beklagten speziell von dem Abteilungsdirektor Dr. R. betreut. Zuletzt erledigte die Beklagte die Anfertigung der Erbschaftsteuererklärung für die Erben.

Mit Schreiben vom 7. November 1994 teilte die Klägerin der Beklagten mit: "Wie Sie wissen, habe ich einen Anwalt (den Rechtsanwalt, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer Dr. F. ) mit der Ausarbeitung von Lösungskonzepten für einen Erbauseinandersetzungsvertrag zwischen meinen Kindern und mir beauftragt mit der Zielsetzung, in Abfindung meines Pflichtteilsanspruchs eine steueroptimierte Lösung sowohl für meine Kinder als auch für mich unter Berücksichtigung erb- und einkommensteuerlicher Auswirkungen auf beiden Seiten zu erarbeiten". Sie bat die Beklagte, ihr das zu diesem Zweck benötigte Zahlenmaterial zu überlassen. Auf dieser Grundlage werde Rechtsanwalt Dr. F. seine konzeptionellen Vorschläge überprüfen. Sodann werde ein Gespräch stattfinden, zu dem die Klägerin zum gegebenen Zeitpunkt Dr. R. und den für die Beurkundung vorgesehenen Notar, Dr. S. , hinzubitten werde.

Die Klägerin übersandte der Beklagten unter dem 5. April 1995 einen von Dr. F. erarbeiteten Vertragsentwurf, der unter anderem die Übertragung von Grundeigentum und Unternehmensbeteiligungen auf die Klägerin vorsah. Die Klägerin bat die Beklagte, sie wissen zu lassen, wie man den Vertragsentwurf beurteile. Dieser Bitte kam Dr. R. am 12. April 1995 nach. Die Beklagte berechnete hierfür im Juni 1995 ein Honorar, welches die Klägerin bezahlte.

Auf Anfrage der Beklagten teilte die Klägerin dieser mit Schreiben vom 29. August 1995 Folgendes mit: "Es ist fraglich, ob die vertragliche Regelung meiner Erb- bzw. Pflichtteilsansprüche noch in diesem Jahr zum Abschluß gebracht werden kann, da der Ihnen bekannte Vertragsentwurf des Herrn Dr. F. bislang von Herrn Dr. S. noch nicht in eine beurkundungsreife Form gebracht wurde ...".

Im September 1995 teilte Dr. F. der Klägerin mit, der Vertrag müsse, um steuerliche Nachteile zu vermeiden, noch im selben Jahr beurkundet werden. Er verwies auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Juni 1995 (BVerfGE 93, 165 = NJW 1995, 2624), die erwarten lasse, daß die Bemessungsgrundlage der Erbschaftsteuer für Grundbesitz demnächst geändert werde.

Am 13. September 1995 schlossen die Klägerin und ihre Kinder in Anwesenheit des Notars Dr. S. einen privatschriftlichen "Vertrag zur Abwendung von Pflichtteilsrechten", der im wesentlichen dem Entwurf des Dr. F. entsprach. Der Vertrag wurde am 19. August 1996 von Dr. S. notariell beurkundet.

Auf der Grundlage des Ende 1996 verkündeten Jahressteuergesetzes 1997 (BGBl. I 1996 S. 2049) legte das Finanzamt bei der erbschaftsteuerlichen Bewertung des Erbauseinandersetzungsvertrages die ab 1. Januar 1996 geltenden Bewertungsrichtlinien zugrunde. Dies führte zum Anfall von Erbschaft-steuer in Höhe von 681.872,00 DM, die bei Abschluß des Vertrages noch im Jahr 1995 nicht entstanden wäre.

Die Klägerin nimmt deswegen aus eigenem und abgetretenem Recht ihrer Kinder die Beklagte auf Zahlung und Feststellung der Pflicht zum Ersatz aller weiteren Schäden in Anspruch. Sie legt der Beklagten zur Last, sie nicht darauf hingewiesen zu haben, daß zur Vermeidung steuerlicher Nachteile eine Beurkundung noch im Jahr 1995 erfolgen müsse. Da Dr. F. dies für erforderlich gehalten habe, der Notar Dr. S. jedoch gegenteiliger Meinung gewesen sei, habe sie Dr. R. von der Beklagten um seine Meinung gebeten. Dieser habe im Herbst 1995 ausdrücklich versichert, es sei kein Grund zur Eile gegeben, weil der Vertrag eine steuerliche Rückbeziehung auf den Tag des Erbfalls vorsehe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht ihr aus abgetretenem Recht hälftigen Schadensersatz zugesprochen. Dagegen wenden sich beide Parteien mit jeweils selbständigen Revisionen.

Entscheidungsgründe:

Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung.

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe nach Abgabe ihrer Stellungnahme zu dem von Dr. F. gelieferten Entwurf am 12. Mai 1995 kein Mandat hinsichtlich des Erbauseinandersetzungsvertrages mehr gehabt. Weder sei sie beauftragt gewesen, die Arbeit von Dr. F. zu begleiten, noch könne festgestellt werden, daß die Beklagte um ihren Rat gebeten worden sei, ob hinsichtlich der absehbaren Änderung der Rechtslage die rechtliche Beurteilung von Dr. F. oder von Dr. S. zutreffend sei. Indes habe die Beklagte eine nachvertragliche Hinweispflicht verletzt. Ein Steuerberater habe auch außerhalb eines Mandats die vertragliche Nebenpflicht, den Mandanten vor Schaden zu bewahren, und müsse deshalb von sich aus auf steuerliche Fehlentscheidungen, die offen zu Tage lägen, aufmerksam machen. Es sei für einen durchschnittlichen Steuerberater offenkundig gewesen, daß der Erbengemeinschaft bei einer Beurkundung nach dem Ende des Jahres 1995 ein Steuerschaden gedroht habe. Einen entsprechenden Hinweis habe die Beklagte pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen. Wäre er gegeben worden, hätte die Klägerin ihn befolgt. Daß sie die Warnung des Dr. F. nicht zum Anlaß genommen habe, die Beurkundung vorzuverlegen, spreche nicht dagegen. Denn es sei die Beklagte gewesen, die ihr besonderes Vertrauen genossen habe. Durch das Unterlassen des Hinweises sei der Erbengemeinschaft der mit der Klage geltend gemachte Schaden entstanden. Die Klägerin könne diesen jedoch nur zur Hälfte ersetzt verlangen, weil sie ein erhebliches Mitverschulden treffe. Angesichts der Meinungsverschiedenheit zwischen Dr. F. und Dr. S. hätte die Klägerin anderweitigen Rat einholen müssen. Ihre Behauptung, sie habe sich deswegen an die Beklagte gewandt, sei nicht bewiesen.

B.

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Prozeßentscheidend ist die Behauptung der Klägerin, die Beklagte sei wegen der von den übrigen Fachleuten - nämlich Dr. F. und Dr. S. - unterschiedlich beurteilten steuerlichen Auswirkungen der zu erwartenden Rechtsänderung um ihren Rat gefragt worden und habe diesen falsch erteilt. Wurde die Beklagte nicht gefragt, mußte sie die Klägerin nicht warnen, wenn sie davon ausgehen durfte, die Klägerin sei anderweitig beraten.

I. Die Revision der Beklagten

1. Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht angenommenen Sachverhalts kann von der Verletzung einer nachvertraglichen Pflicht der Beklagten nicht ausgegangen werden.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats muß zwar ein Steuerberater, dem lediglich ein eingeschränktes Mandat erteilt ist, den Mandanten auch vor außerhalb seines Auftrages liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen warnen, wenn sie ihm bekannt oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich sind (BGHZ 128, 358, 362; BGH, Urt. v. 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1304).

Ist der Mandant anderweitig fachkundig beraten, kann eine derartige Warnpflicht jedoch nur eingeschränkt gelten. Hat etwa ein Steuerberater nur den Auftrag, einen von dem Mandanten als Spezialisten eingeschalteten anderen Steuerberater als Mitprüfer zu begleiten, muß der allgemeine Steuerberater den Spezialisten nicht überwachen. Er hat den Mandanten vor etwaigen Fehlleistungen des Spezialisten nur zu warnen, wenn er diese erkennt oder erkennen und zugleich annehmen muß, daß der Mandant die Gefahr möglicherweise nicht bemerkt (BGH, Urt. v. 4. Mai 2000 - IX ZR 142/99, WM 2000, 1591, 1593; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 246/00, WM 2001, 1868, 1869). Einen Steuerberater, der bezüglich des Umstands, aus dem Gefahr droht, überhaupt kein Mandat hat, können keine weitergehenden Pflichten treffen.

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn das Mandat des anderen Berufsträgers beendet ist oder es sich von vornherein nicht auf den Umstand erstreckt, der die Warnpflicht auslösen kann, der Mandant gegenüber dem ersten Steuerberater jedoch den gegenteiligen Eindruck erweckt hat. Dann darf sich der erste Steuerberater darauf verlassen, der Mandant werde in der entscheidenden Frage sachkundig anderweitig beraten.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe zwar ein Dauermandat gehabt, die Neuordnung des Erbes im Rahmen eines Erbauseinandersetzungsvertrages sei jedoch von diesem ausgenommen gewesen. Danach hätte die Beklagte ein eingeschränktes Mandat gehabt.

Deren Revision macht geltend, die Klägerin sei - durch Rechtsanwalt Dr. F. - anderweitig fachkundig beraten gewesen. Entsprechenden Vortrag hatte sie auch bereits in den Tatsacheninstanzen gehalten. Die Klägerin hatte demgegenüber behauptet, im Jahre 1995 habe Dr. F. kein Steuerberatungsmandat gehabt und mit Erstellung des Vertragsentwurfs Anfang April 1995 sei auch das darauf gerichtete Mandat erledigt gewesen. Sie hat jedoch zugleich vorgetragen, Dr. F. habe sie tatsächlich - und zwar zutreffend - über die steuerliche Unmöglichkeit einer Rückbeziehung des Pflichtteilsabgeltungsvertrages beraten. Zum Fortbestehen des Mandatsverhältnisses mit Dr. F. hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen weiter vorgetragen, von einer etwaigen Beendigung des Dr. F. erteilten Mandats habe sie nichts gewußt. Allerdings hat sie auch nicht behauptet, sie habe den von Dr. F. - nach Darstellung der Klägerin: außervertraglich - erteilten Hinweis auf die Notwendigkeit, die Beurkundung des Pflichtteilsabgeltungsvertrages vorzuziehen, gekannt. Vielmehr hat sie bestritten, wegen eben dieses von Dr. F. erteilten Hinweises um ihre Meinung gefragt worden zu sein. Falls die Beklagte aufgrund der ihr seitens der Klägerin erteilten Informationen davon ausgehen konnte, die Klägerin werde auch über die steuerlichen Auswirkungen des Pflichtteilsabgeltungsvertrages fortlaufend von Dr. F. beraten, hätte für sie kein Anlaß bestanden, Warnungen wegen der zu erwartenden Änderungen der steuerlichen Rechtslage auszusprechen. Denn tatsächlich hat Dr. F. die neue Rechtslage vollständig überblickt und die Klägerin zutreffend beraten. Ob die Klägerin bei der Beklagten die Vorstellung geweckt hat, sie werde weiterhin von Dr. F. beraten, ist wiederum tatrichterlich nicht festgestellt.

2. Auch zur Kausalität der angenommenen Pflichtverletzung für den Schaden erhebt die Revision durchgreifende Rügen.

Das Berufungsgericht hat gemeint, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. BGHZ 123, 311, 315; BGH, Urt. v. 9. November 1995 - IX ZR 161/94, WM 1996, 71, 73) werde im vorliegenden Fall nicht dadurch entkräftet, daß die Klägerin dem von Dr. F. Mitte September erteilten Hinweis auf die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung noch in diesem Jahr nicht gefolgt sei. Denn die Beklagte sei es gewesen, die das besondere Vertrauen der Klägerin genossen habe.

Jedenfalls dann, wenn die Klägerin die Beklagte nicht um ihre Meinung zu der von Dr. F. ausgesprochenen Warnung gefragt hat - und dies hat das Berufungsgericht für möglich erachtet -, ist diese Begründung nicht haltbar. Die Klägerin hatte die Erarbeitung des Pflichtteilsabgeltungsvertrages ausschließlich Dr. F. anvertraut, diesen Komplex somit aus dem der Beklagten erteilten Dauermandat herausgenommen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sollte die Beklagte Dr. F. bei seiner Tätigkeit nicht einmal mitprüfend begleiten. Als dann Dr. F. seine Warnung aussprach und der Klägerin, als diese nicht sogleich darauf einging, empfahl, hierzu fachlichen Rat einzuholen, hat sie - nach der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts - jedenfalls die Beklagte nicht konsultiert. Statt dessen ist sie der Meinung ihres langjährigen Hausnotars Dr. S. gefolgt, der die Bedenken für unbegründet hielt. Auf dieser tatsächlichen Grundlage kann von einer besonderen Vertrauensstellung der Beklagten, welche die Klägerin veranlaßt habe, die Meinung der Beklagten derjenigen des Dr. S. vorzuziehen, nicht die Rede sein.

II. Die Revision der Klägerin

1. Mit ihrer Revision macht die Klägerin geltend, die Beklagte hafte nicht nur zur Hälfte, sondern vollen Umfangs, weil sie - die Klägerin - sich über Dr. S. bei dem für die Beklagte handelnden Dr. R. erkundigt habe, was er von der Meinung des Dr. F. halte, die Beurkundung des Pflichtteilsabgeltungsvertrages sei steuerschädlich, wenn sie erst 1996 erfolge. Daraufhin habe Dr. R. ihr ausrichten lassen, eine Beurkundung noch im Jahre 1995 sei aus erbschaftsteuerlichen Gründen nicht geboten. Damit beruft sich die Revision der Klägerin zum einen auf eine andere, schwerer wiegende Pflichtverletzung - wobei ihr insoweit die Beweislast obläge -, und zum anderen leugnet sie ein Mitverschulden.

2. Im ersten Punkt wird die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts mit Erfolg angegriffen. Insofern ist die Nachprüfung durch das Revisionsgericht darauf beschränkt, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937).

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die erstinstanzliche Beweisaufnahme nicht ergeben, daß der Notar Dr. S. das von ihm als Zeuge geschilderte Telefongespräch mit Dr. R. geführt hat. Der Zeuge ist zweimal gehört worden, einmal vor dem Einzelrichter als beauftragtem Richter und ein zweites Mal vor der vollbesetzten Kammer. Der wesentliche Inhalt der Zeugenaussage ging jeweils dahin, Dr. R. habe auf Vorhalt des von Dr. F. eingenommenen Standpunkts geantwortet, es sei aus erbschaftsteuerlichen Gründen nicht geboten, den Pflichtteilsabgeltungsvertrag noch im Jahr 1995 zu beurkunden. Daraufhin habe er die Klägerin angerufen und ihr gesagt, seiner Meinung nach irre sich Dr. F. .

b) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, seine Zweifel an den Aussagen des Dr. S. gründeten sich auf Widersprüche. Bei seiner Vernehmung vor dem beauftragten Richter habe der Zeuge das in Rede stehende Ferngespräch mit Dr. R. als kurz bezeichnet; demgegenüber habe er vor der Kammer ausgesagt, in den Gesprächen mit Dr. R. seien immer relativ komplexe Themen, die nicht einfach gewesen seien, angesprochen worden. Wie die Revision zu Recht rügt, besteht dieser Widerspruch nicht. Ausweislich des Protokolls stammt die zweite Aussage von dem Zeugen Dr. R. ; das Berufungsgericht hat sie irrtümlich Dr. S. zugeschrieben (Verstoß gegen § 286 ZPO).

c) Ferner hat es das Berufungsgericht als wenig nachvollziehbar bezeichnet, daß der Zeuge Dr. S. in einem Gespräch, in dem es um die Notwendigkeit notarieller Beurkundung gegangen sei, den wenige Tage zuvor, nämlich am 13. September 1995, vor ihm unterzeichneten privatschriftlichen Vertrag nicht erwähnt haben will. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß der Zeuge bei keiner der durchgeführten Vernehmungen ausdrücklich angegeben hat, er habe die Unterzeichnung des privatschriftlichen Vertrags nicht erwähnt. Aus dem Protokoll ergibt sich nicht, daß er dazu überhaupt befragt worden ist. Unter diesen Umständen darf eine verneinende Aussage nicht einfach unterstellt werden (Verstoß gegen § 286 ZPO).

d) Aus der Aussage des Zeugen Dr. S. , er habe nach dem Gespräch mit Dr. R. die Klägerin angerufen und ihr mitgeteilt, er meine, daß Dr. F. irre, hat das Berufungsgericht gefolgert, das Gespräch zwischen Dr. S. und Dr. R. könne nicht den von dem Erstgenannten geschilderten Inhalt gehabt haben. Auch dies erscheint fehlerhaft (Verstoß gegen § 286 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Aussage des Zeugen, er sei von der Klägerin wegen der von Dr. F. geäußerten Bedenken angesprochen worden und diese habe ihm die Telefonnummer Dr. F. gegeben, nicht in Zweifel gezogen. War jedoch die telefonische Erkundigung des Zeugen bei Dr. R. von der Klägerin angeregt worden, liegt es nahe, daß der Zeuge der Klägerin später über das Ergebnis seiner Erkundigung berichtet hat. Jedenfalls bedurfte es einer näheren Begründung, weshalb die Klägerin die im Anschluß an das Telefonat erfolgte Mitteilung des Zeugen, er meine, daß sich Dr. F. irre, nicht dahin verstehen durfte, der Zeuge sei in seiner Meinung durch Dr. R. bestärkt worden. Eine derartige Begründung enthält das Berufungsurteil nicht.

e) Schließlich hat es das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht beanstandet - verabsäumt, die Angaben des Zeugen Dr. F. in seine Würdigung mit einzubeziehen (Verstoß gegen § 286 ZPO). Dieser hat ausgesagt, er sei von Dr. S. angerufen worden. Dieser habe ihm unter Bezugnahme auf das zwischen ihm - Dr. F. - und der Klägerin geführte Gespräch mitgeteilt, er brauche sich bezüglich der Beurkundungspflicht noch im Jahre 1995 keine Gedanken zu machen, er - Dr. S. - habe mit Dr. R. gesprochen, es bestehe keine Eile.

f) Das Berufungsgericht hat auch nicht den späteren, bis zum Ende des Jahres 1996 reichenden Schriftwechsel - insbesondere das Schreiben des Dr. R. vom 23. Dezember 1996 - berücksichtigt, aus dem sich nach dem Vortrag der Klägerin ergibt, Dr. R. sei der verfehlten Auffassung gewesen, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Juni 1995 habe für die Bewertung der zu übertragenden Grundstücke keine Bedeutung (Verstoß gegen § 286 ZPO).

3. Wenn offen bleibt, ob die Beklagte um ihren Rat gefragt wurde, geht dies zu ihren Lasten, soweit sie daraus ein Mitverschulden der Klägerin herleitet. In dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt - die Beweislast verkannt.

Das Berufungsgericht hat angenommen, aufgrund des Hinweises von Dr. F. hätte die Klägerin Rat einholen müssen. Dr. S. sei dafür nicht in Betracht gekommen. Der Beweis, daß sie jemand anders - insbesondere Dr. R. - um seinen Rat gefragt habe, sei der Klägerin nicht gelungen.

Der Klägerin oblag die Beweislast zwar insofern, als sie mit der behaupteten Anfrage - in Verbindung mit der angeblichen Antwort des Dr. R. - eine zusätzliche Pflichtverletzung der Beklagten geltend gemacht hat; soweit aus dem Unterlassen der Anfrage ein Mitverschulden an der Schadensentstehung hergeleitet wird, muß jedoch die Beklagte beweisen, daß sie nicht von der Klägerin um Rat gefragt worden ist (vgl. BGHZ 91, 243, 260; BGH, Urt v. 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00, ZIP 2001, 1461, 1462; v. 30. September 2003 - XI ZR 232/02, ZIP 2003, 2196, 2198).

C.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.), damit festgestellt wird - sei es durch Überprüfung der erhobenen Beweise, sei es durch eine neue Beweisaufnahme -, ob der für die Beklagte handelnde Dr. R. im Spätjahr 1995 zu der Kontroverse zwischen Dr. F. und Dr. S. befragt wurde und eine unzutreffende Antwort gab. Falls sich dies wieder nicht feststellen lassen sollte, wird zu prüfen sein, ob die Beklagte damals davon ausgehen mußte, die Klägerin werde nicht anderweitig fachlich beraten und sie laufe Gefahr, aus Rechtsunkenntnis steuerliche Nachteile zu erleiden. Gegebenenfalls wird sich das Berufungsgericht der Frage nach der Ursächlichkeit erneut zuwenden müssen.

Ende der Entscheidung