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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesgerichtshof
Beschluss verkündet am 07.10.1997
Aktenzeichen: KVR 14/96
Rechtsgebiete: EG-Vertrag, VO, GWB


Vorschriften:

EG-Vertrag Art. 88
VO Nr. 17/62 Art. 9 Abs. 3
GWB § 47
Selektive Exklusivität

EG-Vertrag Art. 88; VO Nr. 17/62 Art. 9 Abs. 3; GWB § 47

a) Die Zuständigkeit des Bundeskartellamts für die Anwendung von Art. 85 Abs. 1 EGV ist nicht auf reine Inlandssachverhalte beschränkt. Sie ist jedenfalls auch dann gegeben, wenn sich die Wettbewerbsbeschränkung schwerpunktmäßig im Inland auswirkt und die EG-Kommission im Hinblick auf die dezentrale Zuständigkeit von der Einleitung eines Verfahrens absieht.

b) Erläßt die nationale Kartellbehörde eine auf Art. 85 Abs. 1 EGV gestützte Untersagungsverfügung, zwingt ein erst während des gerichtlichen Verfahrens bei der EG-Kommission gestellter Antrag auf Erteilung eines Negativattests oder einer Einzelfreistellung nicht notwendig zu einer Aussetzung des Verfahrens.

EG-Vertrag Art. 85 Abs. 1 und 3

Zur EG-kartellrechtlichen Beurteilung einer in einem Bettenbuchungsvertrag eines Reiseveranstalters enthaltenen Klausel, durch die der Hotelier verpflichtet wird, einzelnen namentlich genannten Mitbewerbern des Veranstalters kein Bettenkontingent zur Verfügung zu stellen.

BGH, Beschl. v. 7. Oktober 1997 - KVR 14/96 - Kammergericht


BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

KVR 14/96

Verkündet am: 7. Oktober 1997

Walz

Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 1997 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß, die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Melullis, die Richterin Dr. Tepperwien und den Richter Dr. Bornkamm

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 16. November 1995 wird auf Kosten der Betroffenen zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1,35 Mio. DM festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Betroffene - die Touristik Union International (TUI) - ist der führende deutsche Veranstalter von Pauschalreisen. Im Geschäftsjahr 1992/93 verkaufte sie 4,49 Mio. Reisen und setzte weltweit 6,5 Mrd. DM um. Zu den wichtigsten Zielen des deutschen Pauschaltourismus gehören die spanischen Inselgruppen der Kanaren (Gran Canaria, Teneriffa, Lanzarote, Fuerteventura, La Palma, La Gomera und Hierro) und der Balearen (Mallorca, Menorca, Ibiza und Formentera). Auch bei diesen Zielen ist die Betroffene der führende deutsche Veranstalter mit - 1993/94 - fast 1,3 Mio. Teilnehmern.

Den Bedarf an Hotelbetten deckt die Betroffene zu einem Teil über eigene Häuser und über Hotels, an denen sie Beteiligungen hält. Im übrigen schließt sie jeweils für eine Saison Verträge mit Hoteliers über Bettenkontingente (sog. Allotmentverträge). Für die Wintersaison 1993/94 geschah dies auf den Balearen und Kanaren für 308 Hotels. Ein Großteil der mit diesen Hotels abgeschlossenen Verträge (266 Hotels) enthielt Ausschließlichkeitsvereinbarungen, durch die den Hoteliers untersagt wurde, Bettenkontingente an andere deutsche Pauschalreiseveranstalter abzugeben. Dabei werden zwei Formen der Ausschließlichkeit vereinbart: In einer Reihe von Verträgen (betreffend 85 Hotels) sind alle deutschen Veranstalter ausgeschlossen (generelle Exklusivität), in den meisten Verträgen (betreffend 181 Hotels) sind dagegen einzelne namentlich genannte Wettbewerber ausgeschlossen oder nur einzelne Mitbewerber ausdrücklich zugelassen (selektive Exklusivität). Neben der Betroffenen ließen sich auch andere deutsche Pauschalreiseveranstalter in den Allotmentverträgen eine solche selektive Exklusivität zusichern.

Im Falle der Betroffenen richtet sich die selektive Exklusivität in den meisten Fällen ausdrücklich gegen zwei als preisgünstig eingestufte Veranstalter: gegen die am Verfahren beteiligte Alltours GmbH (114 Hotels) und gegen Tjaereborg (Allkauf Reisen GmbH, 110 Hotels). Auch soweit sich der zweitgrößte deutsche Pauschalreiseveranstalter NUR Touristic GmbH (im folgenden NUR) eine selektive Ausschließlichkeit versprechen ließ, wandten sich die entsprechenden Vertragsklauseln am häufigsten gegen Alltours (104 Hotels) und Tjaereborg (83 Hotels). NUR sowie andere deutsche Veranstalter, die in der Vergangenheit Klauseln mit selektiver Exklusivität verwendet haben (Transair, Tjaereborg), haben diese Praxis nach der Beanstandung durch das Bundeskartellamt aufgegeben.

Das Bundeskartellamt hat der Betroffenen - nachdem es sich mit der Europäischen Kommission und mit den spanischen Wettbewerbsbehörden verständigt hatte - durch Beschluß vom 21. Oktober 1994 unter Berufung auf Art. 85 EGV untersagt,

1. die in Hotelverträgen (Allotmentverträgen) für die Saison Winter 1994/95 über die in der Anlage aufgeführten Häuser [acht Hotels auf den Kanaren, eines auf Mallorca] getroffenen Vereinbarungen durchzuführen, die

a) einzelne deutsche Wettbewerber vom Bezug eines Bettenkontingentes für die jeweilige Saison im gleichen Haus ausschließen oder

b) den Kreis der im gleichen Haus zugelassenen Mitwettbewerber beschränken oder

c) den Hotelier verpflichten, die im gleichen Haus in der jeweiligen Saison tatsächlich oder voraussichtlich mit einem Bettenkontingent vertretenen deutschen Wettbewerber namentlich zu benennen;

2. gleichartige Vereinbarungen in zukünftigen Allotmentverträgen mit diesen Häusern durchzuführen.

Ferner hat das Bundeskartellamt ausgesprochen, daß jede vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die bestandskräftige Verfügung eine mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit darstelle.

Soweit der Betroffenen die Durchführung der Verträge in der Wintersaison 1994/95 untersagt worden war (Ziffer 1 der Untersagungsverfügung), wurde die Hauptsache im Beschwerdeverfahren wegen Zeitablaufs übereinstimmend für erledigt erklärt.

Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Kammergericht die Untersagungsverfügung mit Beschluß vom 16. November 1995 insoweit aufgehoben, als die Betroffene den Hoteliers eine Benennung der im Hotel vertretenen Wettbewerber zur Pflicht gemacht hatte (Ziffer 2 i.V. Ziffer 1 c der Untersagungsverfügung). Die weitergehende Beschwerde hat das Kammergericht zurückgewiesen (KG WuW/E OLG 5580).

Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die Betroffene im November 1996 bei der Europäischen Kommission ein Negativattest (Art. 2 VO Nr. 17/62) für die Vereinbarung einer selektiven Exklusivität hinsichtlich der in der Anlage zur Untersagungsverfügung genannten Hotels beantragt; hilfsweise hat sie die in Rede stehenden Vereinbarungen nach Art. 4 VO Nr. 17/62 angemeldet, um eine Einzelfreistellung zu erlangen (Art. 6 VO Nr. 17/62). Die Europäische Kommission hat der Betroffenen im August 1997 mitgeteilt, die Behandlung der Anmeldung werde als nicht vorrangig eingestuft; es bestehe nicht die Absicht, den Antrag zu behandeln, solange das nationale Verfahren vor den deutschen Gerichten noch anhängig sei. Aufgrund einer Voruntersuchung der rechtlichen und sachlichen Gesichtspunkte sei sie zu dem Ergebnis gekommen, daß - zum einen - die Vereinbarungen wahrscheinlich gegen Art. 85 Abs. 1 EGV verstießen und für eine Freistellung nach Art. 85 Abs. 3 EGV nicht in Betracht kämen und daß sich ihre Auswirkungen - zum anderen - im wesentlichen auf Deutschland beschränkten (Schreiben der Europäischen Kommission v. 8.8.1997, Anlage K 6).

Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihren Antrag auf vollständige Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter. Hilfsweise beantragt sie eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 177 Abs. 3 EGV zur Klärung einer Reihe von Fragen, die sich hinsichtlich der Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörden und im Rahmen der Anwendung des Art. 85 Abs. 1 EGV stellen. Weiter hilfsweise beantragt sie, das Verfahren bis zur Entscheidung der Europäischen Kommission über die Erteilung eines Negativattestes für die untersagten Vereinbarungen bzw. über die Freistellung der fraglichen Vereinbarungen auszusetzen. Das Bundeskartellamt tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.

B.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

I. Das Bundeskartellamt war für den Erlaß der Untersagungsverfügung zuständig.

1. Zutreffend hat das Kammergericht das Bundeskartellamt als grundsätzlich befugt angesehen, eine Untersagungsverfügung nach § 37 a GWB auf die Anwendung von Art. 85 Abs. 1 EGV zu stützen. Das Gemeinschaftsrecht räumt nicht nur der Kommission, sondern auch den Kartellbehörden der Mitgliedstaaten die Befugnis ein, Verstöße gegen Art. 85 Abs. 1 oder Art. 86 EGV zu verfolgen.

a) Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62 bestimmt, daß die Behörden der Mitgliedstaaten - solange die Kommission kein förmliches Verfahren eingeleitet hat - nach Art. 88 EGV zuständig sind, Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV anzuwenden. Danach besteht zur Durchsetzung der Verbote der Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV eine konkurrierende Kompetenz der Kommission und der Behörden der Mitgliedstaaten in der Weise, daß die Zuständigkeit der nationalen Behörden entfällt, sobald die Kommission von ihrer Kompetenz Gebrauch macht.

b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62 seine Grundlage in höherrangigem Gemeinschaftsrecht. Der von ihr erhobene Einwand, die Verordnung Nr. 17/62 mache in unzulässiger Weise die lediglich als Übergangsregelung gedachte Bestimmung des Art. 88 EGV zu einer endgültigen Norm, ist nicht begründet.

Durch die Regelung in Art. 88 EGV, der zufolge die Behörden der Mitgliedstaaten bis zum Inkrafttreten der gemäß Art. 87 EGV zu erlassenden Vorschriften "im Einklang mit ihren eigenen Rechtsvorschriften und den Bestimmungen der Art. 85, insbesondere Absatz 3, und 86 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen ..." entscheiden, hat es der Vertrag dem europäischen Gesetzgeber ermöglicht, die Befugnisse der nationalen Behörden in der zu schaffenden Kartellverordnung nicht vollständig zugunsten einer ausschließlichen Zuständigkeit der Kommission zurückzudrängen, sondern neben der in erster Linie ins Auge gefaßten Zuständigkeit der Kommission auch eine (subsidiäre) dezentrale Zuständigkeit der nationalen Behörden beizubehalten. Von dieser Möglichkeit hat der Verordnungsgeber 1962 dadurch Gebrauch gemacht, daß er die in Art. 88 EGV begründete Kompetenz der Behörden der Mitgliedstaaten als eine subsidiäre Befugnis und beschränkt auf die Anwendung von Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV aufrechterhalten hat (vgl. Schröter in Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4. Aufl., Art. 88 Rdn. 2 u. 3; Jungbluth in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., Art. 88 EGV Rdn. 3 u. 8; Steindorff, ZHR 142 (1978), 525, 542 f.).

Der von der Rechtsbeschwerde erhobene Einwand, die - die subsidiäre Zuständigkeit der nationalen Behörden regelnde Bestimmung des Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62 sei mit dem EG-Vertrag nicht vereinbar, ist in der Vergangenheit und auch im Rahmen der aktuellen Diskussion um die dezentrale Anwendung von Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV nicht laut geworden, (vgl. Lukes, BB 1987, 1198 ff.; Klocker, WuW 1990, 109 ff.; Bunte, DB 1994, 921 ff.; ders., Festschrift Helmrich, 1994, S. 315, 317 f.; ders. in Langen/Bunte aaO Einf.z.EG-KartellR Rdn. 59 ff.; Zinsmeister, WuW 1997, 5 ff.; Lässig, Dezentrale Anwendung des europäischen Kartellrechts, 1997, S. 42 ff.). Die Frage bedarf auch keiner Klärung durch eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 177 Abs. 3 EGV; denn der EuGH ist in der Vergangenheit ohne weiteres von der Gültigkeit des Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62 und davon ausgegangen, daß diese Bestimmung auch weiterhin eine Zuständigkeit der innerstaatlichen Kartellbehörden nach Art. 88 EGV begründet (vgl. EuGH, Urt. v. 30.1.1974 - Rs. 127/73, Slg. 1974, 51, 62 f. Tz. 12/14 u. 18/23 = WuW/E EWG/MUV 309, 310 - BRT/SABAM I; ferner EuGH, Urt. v. 13.2.1969 - Rs. 14/68, Slg. 1969, 1, 13 Tz. 3 = WuW/E EWG/MUV 201, 204 - Walt Wilhelm; Urt. v. 6.2.1973 - Rs. 48/72, Slg. 1973, 77, 88 = WuW/E EWG/MUV 303, 304 f. Tz. 14/15 u. 16 - Brasserie de Haecht II; Urt. v. 10.7.1980 - Rs. 37/79, Slg. 1980, 2481, 2500 Tz. 13 = WuW/E EWG/MUV 492, 494 - Estée Lauder; Urt. v. 11.11.1981 - Rs. 60/81, Slg. 1981, 2639, 2653 Tz. 18 = WuW/E EWG/MUV 545, 547 - IBM; Urt. v. 16.7.1992 - Rs. C-67/91, Slg. 1992, I-4785, 4831 = NJW 1993, 251, 252 Tz. 31 - Spanischer Bankenverband).

c) Die von der Rechtsbeschwerde angeführten praktischen Schwierigkeiten, die sich bei einer Ausübung der Kompetenzen verschiedener nationaler Behörden ergäben, mögen bei der Abgrenzung der Zuständigkeiten im Einzelfall eine Rolle spielen. An der im Grundsatz bestehenden, sich aus dem EG-Vertrag ergebenden Berechtigung der nationalen Kartellbehörde, das Verbot des Art. 85 Abs. 1 EGV durch eine Untersagungsverfügung durchzusetzen, vermögen sie nichts zu ändern.

d) Mit Blick auf die beschriebene gemeinschaftsrechtliche Zuständigkeitsregelung sieht § 47 GWB vor, daß das Bundeskartellamt die in Art. 88, 89 EGV und in der VO Nr. 17/62 den nationalen Behörden übertragenen Aufgaben wahrnimmt. Das Gesetz räumt ihm die Befugnisse ein, die ihm auch bei Anwendung des GWB zu Gebote stehen; hierzu zählt namentlich die Möglichkeit des Erlasses einer Untersagungsverfügung nach § 37 a GWB.

2. Ebenfalls mit Recht hat das Kammergericht die Zuständigkeit des Bundeskartellamts für die Untersagung der Durchführung der hier in Rede stehenden Ausschließlichkeitsvereinbarungen bejaht.

Die Zuständigkeit des Bundeskartellamts zur Anwendung von Art. 85 Abs. 1 EGV setzt im Einzelfall voraus, daß eine hinreichende Inlandsbeziehung besteht (dazu a) und daß sich aus der konkurrierenden Kompetenz der Kommission keine Einschränkungen ergeben (dazu b). Beide Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Auch hierbei stellen sich keine Zweifelsfragen, die ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 177 Abs. 3 EGV erforderlich machen (dazu c).

a) Das Kammergericht hat für die Begründung der Zuständigkeit des Bundeskartellamts darauf abgestellt, daß die beanstandete Wettbewerbsbeschränkung von einem deutschen Unternehmen ausgehe und sich im Inland spürbar auswirke. Das Auswirkungsprinzip sei ebenso wie das Personalitätsprinzip im europäischen Recht allgemein anerkannt; diese Grundsätze seien nicht nur dort heranzuziehen, wo es um eine extraterritoriale Anwendung europäischen Rechts gehe, sondern auch bei Zuständigkeitsüberschneidungen innerhalb der Europäischen Union. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg.

aa) Dabei kann offenbleiben, ob die vom Kammergericht herangezogenen Grundsätze geeignet sind, in allen Fällen zu einer angemessenen Abgrenzung der Zuständigkeiten der nationalen Kartellbehörden zu gelangen. Zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Schwerpunkt der beanstandeten Wettbewerbsbeschränkungen im Inland liegt, ist die Zuständigkeit des Bundeskartellamts ohne weiteres gegeben. Denn es steht in Rede, daß die Betroffene selektive Exklusivität vereinbart, um ihre Stellung maßgeblich auf dem inländischen Markt zu stärken, insbesondere lästigen Preiswettbewerb durch die ausgeschlossenen Veranstalter zu erschweren.

bb) Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber, die Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörde zur Anwendung von Art. 85 Abs. 1 EGV sei auf reine Inlandssachverhalte beschränkt. Dem kann nicht beigetreten werden.

Grundlage der dezentralen Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörden ist die auf Art. 88 EGV gestützte Regelung des Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62, die den Behörden der Mitgliedstaaten u.a. die Befugnis einräumt, Vereinbarungen daraufhin zu überprüfen, ob sie mit Art. 85 Abs. 1 EGV in Einklang stehen. Diese Kompetenzzuweisung umfaßt gerade auch grenzüberschreitende Sachverhalte; denn sie war in erster Linie für die Zeit bis zum Inkrafttreten der Verordnung Nr. 17/62 gedacht, in der die Kommission über entsprechende Kompetenzen noch nicht verfügte und die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages allein den innerstaatlichen Behörden oblag. Dieser Regelungszusammenhang läßt es als ausgeschlossen erscheinen, daß sich die aus Art. 88 EGV abgeleitete dezentrale Kompetenz der innerstaatlichen Behörden ausschließlich auf reine Inlandssachverhalte bezieht.

Darüber hinaus würde eine enge Betrachtungsweise, nach der allein die Kommission für einen Sachverhalt mit Auswirkungen in mehr als einem Mitgliedstaat zuständig wäre, dem Zweck der dezentralen Kompetenz für die Verfolgung von Verstößen gegen Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV nicht gerecht. Die beschriebene Regelung soll Raum für pragmatische Erwägungen lassen, um eine effektive Durchsetzung der Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts zu ermöglichen. Dementsprechend heißt es in dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Vorentwurf einer Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Art. 85 und 86 EGV (ABl. Nr. C 262 v. 10.9.1996, S. 5), ein Vorgang falle in die Zuständigkeit der Kommission, wenn aufgrund seines Umfangs oder seiner Auswirkungen ein Vorgehen auf Gemeinschaftsebene angezeigt sei; könne der Fall aber in zufriedenstellender Weise auf nationaler Ebene gelöst werden, so habe die Wettbewerbsbehörde des betreffenden Mitgliedstaates die besseren Möglichkeiten, tätig zu werden (Ziffer I 1). Für die Bewahrung und Fortentwicklung des Binnenmarktes sei wichtig, daß die Art. 85 und 86 EGV möglichst weitgehend angewandt würden; aufgrund ihrer größeren Nähe zu den zu überwachenden Tätigkeiten seien die nationalen Behörden häufig besser als die Kommission in der Lage, den Auftrag als Hüter des Wettbewerbs wirksam auszuüben (Ziffer I 3).

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt den beschränkten Möglichkeiten der nationalen Kartellbehörden, grenzüberschreitende Sachverhalte zu ermitteln, keine eigenständige Bedeutung zu. Die Zuständigkeit der nationalen Behörden zur Anwendung von Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV ist nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Notwendigkeit von Ermittlungen in anderen Mitgliedstaaten von vornherein ausgeschlossen ist. Kann die nationale Behörde die Tatsachen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht ermitteln, wird dadurch lediglich deutlich, daß der Vorgang sinnvollerweise von der Kommission bearbeitet werden sollte (vgl. dazu auch Vorentwurf aaO Ziffer II. 1. Abs. 2).

b) Im Streitfall wurde die Zuständigkeit des Bundeskartellamts auch nicht durch die konkurrierende Zuständigkeit der Kommission beschränkt. In Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62 ist bestimmt, daß die nationalen Behörden zur Anwendung des Art. 85 Abs. 1 EGV berufen bleiben, solange die Kommission kein Verfahren nach Art. 2, 3 oder 6 VO Nr. 17/62 eingeleitet hat. Die Kommission ist vom Bundeskartellamt über das Verfahren eingehend unterrichtet worden; gleichwohl hat sie von der Einleitung eines Verfahrens abgesehen.

c) Auch zur Frage der Zuständigkeit des Bundeskartellamts für den vorliegenden Fall bedarf es keiner Vorabentscheidung des EuGH. Zwar mögen hinsichtlich der Grenzen der Zuständigkeit der Behörden der Mitgliedstaaten zur Anwendung der Art. 85 Abs. 1, Art. 86 EGV im Einzelfall Zweifel bestehen; sie wirken sich jedoch auf die Entscheidung nicht aus, weil die Zuständigkeit des Bundeskartellamts im Streitfall nicht zweifelhaft ist.

3. Während des laufenden Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die Betroffene einen Antrag auf Erteilung eines Negativattests, hilfsweise einer Einzelfreistellung, gestellt. Dieser Umstand ist schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Kommission unter Hinweis auf das laufende innerstaatliche Verfahren die Einleitung eines Verfahrens ausdrücklich abgelehnt hat (vgl. EuGH Slg. 1973, 77, 88 = WuW/E EWG/MUV 303, 304 f. Tz. 16 - Brasserie de Haecht II).

II. Mit Recht hat das Kammergericht angenommen, daß die beanstandeten Klauseln, durch die einzelne Wettbewerber von der Buchung von Bettenkontingenten in den Vertragshotels der Betroffenen ausgeschlossen werden, gegen Art. 85 Abs. 1 EGV verstoßen.

1. Besteht vorliegend eine Zuständigkeit des Bundeskartellamts für die Anwendung des Art. 85 Abs. 1 EGV, ist der Prüfungsmaßstab dieser Bestimmung zu entnehmen. Für die Berücksichtigung des (autonomen) deutschen Kartellrechts, das für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen im Austauschverhältnis eine andere Regelung enthält, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kein Raum.

2. Eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist gegeben.

a) Das Kammergericht ist davon ausgegangen, daß die fraglichen Vereinbarungen zu einer spürbaren Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Nachfragemarkt für Hotelbetten in den in Rede stehenden Zielgebieten und damit auch zu einer spürbaren Beschränkung des Wettbewerbs auf dem inländischen Pauschalreisemarkt führen.

Nach Ansicht des Kammergerichts beschränken die beanstandeten Vertragsklauseln den Wettbewerb in mehrfacher Hinsicht: Sie hinderten die betreffenden Hoteliers an Geschäftsbeziehungen mit den ausgeschlossenen Veranstaltern.

Damit werde zugleich die Nachfragemöglichkeit der betroffenen deutschen Veranstalter eingeschränkt, wodurch diese ihrerseits gehindert seien, entsprechende Angebote auf dem deutschen Pauschalreisemarkt zu plazieren.

Die Spürbarkeit hat das Kammergericht daraus abgeleitet, daß auf dem Hotelbettenmarkt der Kanarischen Inseln in der Wintersaison 1993/94 von insgesamt etwa 375.000 Betten ein Anteil von etwa 12 % und auf dem entsprechenden Markt der Insel Mallorca ein Anteil von etwa 9,3 % von der selektiven Exklusivität erfaßt sei, die die Betroffene sich habe versprechen lassen. Hinzu kämen noch die Hotels, an denen die Betroffene beteiligt sei und bei denen ebenfalls einzelne Reiseveranstalter ausgeschlossen seien, sowie die Hotels, für die die Betroffene eine generelle (d.h. alle deutschen Reiseveranstalter ausschließende) Exklusivität vereinbart habe. Ferner sei zu berücksichtigen, daß auch der zweitgrößte Veranstalter NUR sowie Tjaereborg und Transair selektive Exklusivität praktiziert hätten; es sei damit zu rechnen, daß diese Veranstalter zu ihrer alten Übung zurückkehrten, falls die Untersagungsverfügung gegen die Betroffene keinen Bestand habe. Da die Betroffene die fraglichen Klauseln nicht nur in dem wichtigsten Zielgebiet Spanien, sondern auch im zweitwichtigsten Gebiet Griechenland eingesetzt habe, seien spürbare Auswirkungen auch auf dem inländischen Pauschalreisemarkt evident. Da mit Alltours ein besonders preisaktiver Wettbewerber von der selektiven Exklusivität betroffen sei, gehe von den Klauseln eine spürbare Beschränkung des Preiswettbewerbs aus.

b) Diese Beurteilung des Kammergerichts läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die von der Rechtsbeschwerde im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

aa) Nicht zu beanstanden ist zunächst, daß das Kammergericht auf den inländischen Pauschalreisemarkt abgestellt hat. Die selektive Exklusivität wird zwar mit den spanischen Hoteliers vereinbart und wirkt sich zunächst unmittelbar auf dem spanischen Hotelbettenmarkt aus, auf dem die Betroffene und ihre Wettbewerber Leistungen nachfragen. Da sich die verwendeten Klauseln jedoch gegen andere deutsche Reiseveranstalter richten, wirken sie sich vor allem auf dem inländischen Pauschalreisemarkt aus. Das Kammergericht hat zwar an der Annahme eines einheitlichen Pauschalreisemarktes Zweifel geäußert, ist jedoch - zugunsten der Betroffenen - von einem ungeteilten Markt ausgegangen.

bb) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Kammergericht habe seine Feststellungen auf die bereits vom Bundeskartellamt zugrundegelegten Zahlen für die Wintersaison 1993/94 gestützt, obwohl zum Zeitpunkt der Durchführung des Beschwerdeverfahrens schon neuere Zahlen zur Verfügung gestanden hätten.

Bei der Beschwerde, die sich gegen eine Verbotsverfügung mit Dauerwirkung richtet, ist für die Tatsachenfeststellung an sich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht (hier: 1. November 1995) maßgeblich (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.1973 - KVR 1/72, WuW/E 1283, 1286 - Asbach II; BGHZ 67, 104, 111, 115 - Vitamin B 12; 88, 273, 278 - Elbe-Wochenblatt II). Das Beschwerdegericht ist jedoch zu weiteren Ermittlungen über die Entwicklung nach Erlaß der angefochtenen Verfügung nur verpflichtet, wenn sich aus dem Vortrag der Beteiligten hinreichende Anhaltspunkte für eine entscheidungserhebliche Veränderung ergeben oder wenn sich aus dem sonstigen Sachverhalt Hinweise auf eine derartige Änderung der Tatsachengrundlage der angefochtenen Entscheidung aufdrängen (vgl. BGHZ 5l, 371, 377 - Schnellfilter; BGH WuW/E 1283, 1287 - Asbach II; Kollmorgen in Langen/Bunte aaO § 70 GWB Rdn. 17; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 70 GWB Rdn. 11). Daß das Kammergericht derartige Anhaltspunkte und Hinweise unberücksichtigt gelassen hätte, hat die Rechtsbeschwerde mit ihrer Verfahrensrüge nicht dargetan.

cc) Das Kammergericht hat den Zahlen für die Wintersaison 1993/94 entnommen, daß durch die von der Betroffenen ausbedungene selektive Exklusivität ein Anteil von 12 bzw. 9,3 % der gesamten Hotelbetten auf den Kanaren bzw. auf Mallorca betroffen ist. Bei der Errechnung dieses Anteils hat das Kammergericht - entgegen dem Einwand der Rechtsbeschwerde - die Zahl der von der Betroffenen selbst gebuchten Betten richtigerweise nicht berücksichtigt. Wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, ist dieser Anteil aufgrund einer Reihe von Faktoren zu gewichten: Zum einen ist von Bedeutung, daß sich die Klauseln fast durchweg gegen dieselben Mitbewerber, die als preisgünstige Anbieter geltenden Veranstalter Alltours und Tjaereborg, richteten. Das Gewicht der Beschränkung erhöht sich ferner dadurch, daß auch die restlichen nicht gebuchten Betten häufig aus einer Reihe von Gründen nicht zur Verfügung stehen, etwa weil es sich um Hotels handelt, an denen die Betroffene beteiligt ist und für die ebenfalls eine selektive Exklusivität gilt, oder weil sie unter die teilweise vereinbarte generelle Exklusivität fallen. Unbeanstandet von der Rechtsbeschwerde hat das Kammergericht weiter darauf abgestellt, daß für die deutschen Veranstalter - infolge der traditionellen Aufteilung in nach Herkunft der Touristen unterschiedene Sektoren - nicht alle Hotels in gleicher Weise geeignet sind, auf dem deutschen Markt angeboten zu werden. Weiter ist das Kammergericht mit Recht davon ausgegangen, daß die gleichartigen Bindungen von Hoteliers durch andere Reiseveranstalter (vor allem NUR, daneben aber auch Tjaereborg und Transair) nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. EuGH, Urt. v. 30.6.1966 - Rs. 56/65, Slg. 1966, 281, 304 = WuW/E EWG/MUV 117, 123 - Maschinenbau Ulm; Urt. v. 12.12.1967 - Rs. 23/67, Slg. 1967, 543, 555 f. = WuW/E EWG/MUV 187, 190 - Brasserie de Haecht I; Urt. v. 11.12.1980 - Rs. 31/80, Slg. 1980, 3775, 3792 Tz. 19 = WuW/E EWG/MUV 521, 522 - L'Oréal; Urt. v. 28.2.1991 - Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935, 985 = WuW/E EWG/MUV 911, 914 f. Tz. 14 f. u. 19 - Delimitis/Henninger Bräu). Denn diese Veranstalter haben ihre Übung allein im Hinblick auf die in dem zugrundeliegenden kartellamtlichen Verfahren erfolgte Abmahnung aufgegeben. Nicht zu beanstanden ist schließlich, daß das Kammergericht dem Umstand keine besondere Bedeutung beigemessen hat, daß die fraglichen Vereinbarungen jeweils nur für eine Saison geschlossen werden. Denn diese Handhabung ist eher auf die Interessen der Veranstalter als auf eine starke Position der Hotelbetreiber zurückzuführen. Unter diesen Umständen kann es nicht als erfahrungswidrig angesehen werden, wenn das Kammergericht angenommen hat, es werde den marktstarken Nachfragern nicht schwerfallen, bei den Hoteliers eine Fortsetzung der Exklusivitätsvereinbarungen durchzusetzen.

dd) Die Betroffene kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die von ihr vereinbarte selektive Exklusivität eine qualitativ schwächere Form der Ausschließlichkeit sei: Während die generelle Exklusivität dazu führe, daß die erfaßten Betten allen konkurrierenden Reiseveranstaltern entzogen seien, beschränke sich die Ausschlußwirkung bei der selektiven Exklusivität nur auf einen oder wenige Reiseveranstalter.

Eine solche Betrachtung läßt die besonderen Gefahren für den Wettbewerb außer acht, die von der Vereinbarung einer selektiven Exklusivität ausgehen: Möchte ein Reiseveranstalter ein Hotel in der Weise exklusiv buchen, daß kein deutscher Wettbewerber dieses Hotel anbieten kann, muß er im allgemeinen im Gegenzug zur Abnahme einer verhältnismäßig hohen Bettenzahl bereit sein. Dies führt dazu, daß sich derartige Klauseln und vor allem die Zahl der dadurch dem Markt entzogenen Betten naturgemäß in Grenzen halten werden. Bei der selektiven Exklusivität kann der Veranstalter dagegen den Ausschluß eines mißliebigen Wettbewerbers schon dann erreichen, wenn er selbst nur ein verhältnismäßig kleines Kontingent abnimmt. Diese Wirkungen verstärken sich, wenn - wie es vorliegend der Fall war - andere führende Veranstalter für andere Hotels ebenfalls eine gegen denselben Mitbewerber gerichtete selektive Exklusivität vereinbaren. Mit einem kleinen Einsatz können auf diese Weise marktstarke Nachfrager einem oder mehreren Wettbewerbern einen großen Teil des Marktes entziehen.

ee) Die Annahme des Kammergerichts, die beanstandeten Ausschließlichkeitsklauseln wirkten sich auf dem inländischen Pauschalreisemarkt spürbar aus, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Aufgrund der getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, daß die in erster Linie selektiv ausgeschlossenen Veranstalter Alltours und Tjaereborg beim direkten Preisvergleich (Buchung im selben Hotel) häufig günstig abschnitten. Wird diesen Veranstaltern in nennenswertem Umfang die Möglichkeit genommen, den unmittelbaren (Preis-)Wettbewerb zu suchen, indem sie dieselben Hotels wie die Betroffene anbieten, kann eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Pauschalreisemarkt nicht in Abrede gestellt werden. Auf die weitergehenden nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb, die sich aufgrund einer gebündelt immer wieder gegen denselben Mitbewerber eingesetzten selektiven Exklusivität ergeben können, braucht unter diesen Umständen nicht eingegangen zu werden.

ff) Die weiteren von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO, § 144 Abs. 7 Satz 1 VwGO analog).

3. Die Annahme des Kammergerichts, die Betroffene habe die beschriebene Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt, läßt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Die Betroffene hat nach den Feststellungen des Kammergerichts mit der Vereinbarung selektiver Exklusivität das Ziel verfolgt, Billiganbieter auszuschließen und das Aufeinandertreffen von Normal- und Billigbuchern zu vermeiden.

4. Ohne Rechtsverstoß hat das Kammergericht festgestellt, daß die von der Betroffenen vereinbarten Ausschließlichkeitsklauseln auch geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Denn die Vereinbarung selektiver Exklusivität bewirkt, daß die ausgeschlossenen Veranstalter daran gehindert werden, bei den betreffenden spanischen Hotelbetreibern Leistungen zu beziehen.

Damit steht die Spürbarkeit der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels außer Frage.

III. Das Kammergericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß eine Freistellung der beanstandeten Klauseln nach Art. 85 Abs. 3 EGV nicht in Betracht kommt. Der erst während des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens bei der Kommission gestellte Antrag auf Erteilung einer Freistellung vermag diese Einschätzung nicht zu ändern. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht die Vereinbarung einer selektiven Exklusivität zu einer objektiven Verbesserung der Reiseleistungen unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn führen könnte.

In der Begründung ihres Freistellungsantrags stellt die Betroffene allein auf die Vorzüge der generellen Exklusivität (Ausschluß sämtlicher deutscher Reiseveranstalter) ab; eine selektive Exklusivität vereinbare sie allein deswegen, weil sie nicht bei allen Hoteliers eine generelle Ausschließlichkeit durchsetzen könne. Mit dieser Erwägung ließe sich eine Freistellung der beanstandeten Klauseln nicht rechtfertigen. Dabei kann offenbleiben, wie die Vereinbarung einer generellen Exklusivität zu beurteilen wäre. Denn die beanstandeten Klauseln, die die Betroffene bei der Kommission zur Freistellung angemeldet hat, weisen - wie bereits dargelegt - deutlich größere Gefahren für den Wettbewerb auf als Klauseln, in denen eine generelle Exklusivität vereinbart wird.

IV. Unter den gegebenen Umständen kommt auch eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung der Kommission über den Antrag auf Erteilung eines Negativattestes bzw. einer Einzelfreistellung nicht in Betracht. Da die Voraussetzungen des Art. 85 Abs. 1 EGV vorliegen, scheidet die Erteilung eines Negativattestes aus. Wie dargelegt, sind die beanstandeten Klauseln auch nicht freistellungsfähig. Dies entspricht der vorläufigen Einschätzung der Kommission. Jedenfalls bei einer solchen Sachlage besteht kein Anlaß, das Verfahren bis zur Entscheidung über die Anträge auszusetzen (vgl. EuGH Slg. 1991, I-935, 993 f. - WuW/E EWG/MUV 911, 921 Tz. 52 u. 55 - Delimitis/Henninger Bräu; BGH, Urt. v. 2.7.1996 - KZR 20/91, WuW/E 3067, 3072 - Fremdleasingboykott II; ferner zur Behandlung sog. hinauszögernder Anmeldungen Ziffer IV.2.2. des oben unter I.2.a)bb) zitierten Vorentwurfs).

V. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 2 GWB.

Ende der Entscheidung


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