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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesgerichtshof
Beschluss verkündet am 29.09.1998
Aktenzeichen: KVR 17/97
Rechtsgebiete: GWB, VwVfG


Vorschriften:

GWB § 37a
VwVfG § 37 Abs. 1
GWB § 37a; VwVfG § 37 Abs. 1

Zur Frage der Bestimmtheit einer Untersagungsverfügung, mit der einer Landesapothekerkammer die berufsrechtliche Beanstandung einer allgemein umschriebenen Werbung unter der Voraussetzung untersagt wird, daß es sich um lautere Werbung handelt.

BGH, Beschl. v. 29. September 1998 - KVR 17/97 - OLG München


BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

KVR 17/97

Verkündet am: 29. September 1998

Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Beanstandung durch Apothekerkammer

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 1998 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Goette, Dr. Melullis und Dr. Bornkamm

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. Februar 1997 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladenen zu 1, 3, 5 und 6 haben die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu jeweils einem Viertel zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 DM festgesetzt.

Gründe:

I. Die Betroffene ist die Bayerische Landesapothekerkammer, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, der alle Apotheker, die in Bayern ihren Beruf ausüben, als Pflichtmitglieder angehören. Gegenstand des vorliegenden Kartellverwaltungsverfahrens ist eine Verfügung der Landeskartellbehörde, mit der der Betroffenen gemäß § 37a GWB untersagt worden ist, das Werbeverhalten von Apothekern in bestimmter Weise zu beanstanden.

Die betroffene Landesapothekerkammer überwacht nach § 54 Abs. 1 i.V. mit Art. 2 Abs. 1 des bayerischen Kammergesetzes die Erfüllung der Berufspflichten ihrer Mitglieder. Sie überprüft u.a. auf der Grundlage der von ihr als Satzung erlassenen Berufsordnung und ergänzender Werberichtlinien Werbemaßnahmen ihrer Mitglieder. Im Falle von Beanstandungen spricht sie gegenüber dem betreffenden Apotheker eine förmliche Rüge aus oder beantragt die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens.

Die bis April 1993 geltende Fassung der von der Betroffenen erlassenen Berufsordnung enthielt eine Bestimmung, nach der Apotheker - soweit keine gesetzlichen Werbeverbote entgegenstünden - berechtigt seien, angemessen zu werben (§ 8 Satz 1 BO a.F.). Verboten war dagegen jede Maßnahme, die darauf gerichtet war, den Absatz in unlauterer Weise zugunsten der eigenen Apotheke zu beeinflussen (§ 9 Satz 1 BO a.F.). Insbesondere waren irreführende Angaben über Heilwirkungen, marktschreierische Anpreisungen, standesunwürdige Texte und Bilder verboten (§ 9 Satz 2 lit. f BO a.F.). Im übrigen verwies § 8 Satz 2 BO a.F. auf die als Bestandteil der Berufsordnung beschlossenen Werberichtlinien, die u.a. folgende Bestimmungen enthielten:

Nummer 3

...

(3) Unzulässig ist Einzelwerbung in Zeitungen, Zeitschriften, Telefonbüchern, Fahrplänen, Stadtplänen, Theaterprogrammen usw., wenn sie mehr als Namen und Adresse der Apotheke sowie den Namen des Inhabers enthält und größer als 40 cm2 ist. Eröffnungs- und Jubiläumsanzeigen mit entsprechendem Hinweis sind jeweils nur zweimal zulässig. Als Jubiläumsanzeigen gelten nur solche, in denen die Alterszahl durch 25 teilbar ist.

(4) Die gleichen Grundsätze gelten für Stellenanzeigen in Tageszeitungen.

Anlaß für das vorliegende Kartellverwaltungsverfahren waren fünf Fälle, in denen die Betroffene die Werbung von Mitgliedern für ihre jeweilige Apotheke wegen Verletzung der Berufsordnung und der Werberichtlinien beanstandete:

(1) Im Januar 1992 beanstandete die Betroffene, daß der Beigeladene zu 1, der in S. eine Apotheke betreibt, wiederholt für Produkte des Apothekenrandsortiments mit Preisangaben und Hinweisen wie "Aktionspreis", "Sonderpreis" und "Exklusive Düfte zu duften Preisen!" geworben hatte. Der Beigeladene zu 1 ist wegen dieser Vorfälle vom Berufsgericht für Heilberufe beim OLG Nürnberg verurteilt worden. Das Landesberufsgericht für die Heilberufe beim Bayerischen Obersten Landesgericht hat die Verurteilung bestätigt.

(2) Im Mai 1992 beanstandete die Betroffene eine Stellenanzeige des Beigeladenen zu 1 mit der Begründung als unangemessen, die Anzeige diene auch der Kundenwerbung für die Apotheke. In der Anzeige war die Apotheke wie folgt beschrieben worden:

Denn wir sind die etwas andere Apotheke. Modern, aufgeschlossen, zukunftsorientiert. Mit einem unglaublich breiten Sortiment.

Und mit einem tollen, kameradschaftlichen Betriebsklima. Und mit netten Kunden, die gerne zu uns kommen.

(3) Im Oktober 1992 beanstandete die Betroffene, daß der Beigeladene zu 2, der in C. eine Apotheke betreibt, in Zeitungsanzeigen für ein "Ringelblumenölbad" geworben hatte. Eine Einzelwerbung in Zeitungen sei unzulässig, soweit sie mehr als Namen und Anschrift der Apotheke sowie den Namen des Inhabers enthalte.

(4) Ebenfalls im Oktober 1992 beanstandete die Betroffene, daß der Beigeladene zu 3, Apotheker in D. , auf der Deckseite des örtlichen Telefonbuchs mit dem Hinweis geworben hatte:

Zustellungen in Notfällen frei Haus! Großes Arzneimittellager

(5) Im Dezember 1992 beanstandete die Betroffene eine Werbung des Beigeladenen zu 4, mit der dieser seine Apotheke in E. bei C. als "... die etwas andere Apotheke" bezeichnet hatte, als irreführend, da es von Gesetzes wegen nur einen Apothekentyp gebe.

Im Hinblick auf diese Beanstandungen hat die Landeskartellbehörde der Betroffenen durch Verfügung vom 29. Juni 1993 untersagt,

ihren Mitgliedern, die für apothekenübliche Waren sowie für die Leistungsfähigkeit und das Erscheinungsbild ihrer Apotheke außerhalb der Apotheke werben, berufsgerichtliche Verfahren anzukündigen, gegen sie die Einleitung berufsgerichtlicher Verfahren zu beantragen oder ihnen gegenüber diese Werbung zu rügen oder sonst zu beanstanden, soweit es sich um lautere Werbung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes handelt.

Untersagt sind danach insbesondere Beanstandungen, die sich

- gegen lautere Werbung für apothekenübliche Waren mit Preisangaben in Zeitungen und Zeitschriften,

- gegen Stellenanzeigen im Stellenanzeigenteil von Zeitungen und Zeitschriften, in denen in lauterer Weise mit besonderen Attributen für die Attraktivität der Tätigkeit in einer bestimmten Apotheke geworben wird,

- gegen lautere Außenwerbung, die in sachlicher Form auf die Leistungsfähigkeit einer Apotheke aufmerksam macht,

- gegen lautere Außenwerbung, in der für die Apotheke mit einem bestimmten Image geworben wird, richten.

Ferner hat die Landeskartellbehörde ausgesprochen, daß jede vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die bestandskräftige Verfügung eine mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit darstelle.

Nach Erlaß der Verfügung hat die Landeskartellbehörde einen Apotheker (Beigeladener zu 5) und eine Apothekerin (Beigeladene zu 6) beigeladen, die jeweils in M. eine Apotheke betreiben und deren Zeitungswerbung für das Randsortiment von der Betroffenen beanstandet worden war.

Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Oberlandesgericht die Untersagungsverfügung aufgehoben.

Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde der Beigeladenen zu 1, 3, 5 und 6, mit der sie die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung, beantragen. Die Betroffene beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. Das Bundeskartellamt und die Landeskartellbehörde haben im Sinne der Rechtsbeschwerde Stellung genommen.

II. Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverfügung als rechtswidrig, weil nicht hinreichend bestimmt i.S. von § 37 Abs. 1 bayVwVfG angesehen. Die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt eines Verwaltungsaktes ausmache, müsse so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, daß der Betroffene sein Verhalten danach richten könne. Diesen Anforderungen genüge die Untersagungsverfügung der Landeskartellbehörde nicht. Die Landeskartellbehörde habe der Betroffenen generell verbieten wollen, lautere Werbung ihrer Mitglieder zu beanstanden. Damit müsse die Betroffene, wenn sie sich entsprechend der Untersagungsverfügung verhalten wolle, in jedem Einzelfall eine wettbewerbsrechtliche Klärung herbeiführen. Ferner verstoße die Untersagungsverfügung gegen den Grundsatz, daß nur die konkrete Verletzungshandlung verboten werden dürfe. Im übrigen sei nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1996 (BVerfGE 94, 372) nicht zu erwarten, daß die Betroffene noch versuchen werde, Beanstandungen auf der Grundlage ihrer Werberichtlinien auszusprechen, soweit diese verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügten.

III. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Mit Recht hat das Beschwerdegericht die Untersagungsverfügung der Landeskartellbehörde als nicht hinreichend bestimmt und damit als rechtswidrig angesehen. Die auf eine Verletzung von § 37a GWB i.V. mit § 37 bayVwVfG gestützte Rüge der Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Zutreffend hat das Beschwerdegericht das Gebot der Bestimmtheit der Untersagungsverfügung der Regelung im bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetz entnommen. Für die Frage, ob eine kartellbehördliche Verfügung hinreichend bestimmt ist, sind die Grundsätze maßgeblich, die allgemein für Verwaltungsakte gelten. Da § 37a und §§ 51 bis 58 GWB insoweit keine Regelungen enthalten, sind die Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze heranzuziehen, und zwar für das Verfahren der Landeskartellbehörde das Verwaltungsverfahrensgesetz des jeweiligen Landes (vgl. BGHZ 129, 37, 40 Weiterverteiler; 130, 390, 395 - Stadtgaspreise). Da § 37 Abs. 1 bayVwVfG mit der bundesrechtlichen Regelung in § 37 Abs. 1 VwVfG übereinstimmt, ist die Anwendung der landesrechtlichen Verfahrensbestimmung durch das Beschwerdegericht im Rechtsbeschwerdeverfahren uneingeschränkt überprüfbar (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO).

2. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, daß der Adressat einer kartellbehördlichen Verfügung in die Lage versetzt wird zu erkennen, was von ihm gefordert wird (BGHZ 130, 390, 395 - Stadtgaspreise). Der Verwaltungsakt muß für den Adressaten so vollständig, klar und unzweideutig sein, daß er sich in seinem Verhalten danach richten kann (BVerwGE 31, 15, 18; 84, 335, 338; BVerwG NVwZ-RR 1992, 472; BGHZ 128, 17, 24 - Gasdurchleitung; 129, 37, 40 - Weiterverteiler). Die Konkretisierung dessen, was geboten ist, muß im anordnenden Verwaltungsakt erfolgen und darf nicht der Vollstreckung überlassen bleiben (vgl. BVerwGE 94, 341, 350). Nicht notwendig ist allerdings, daß der Inhalt der Regelung im Entscheidungssatz der Verfügung so zusammengefaßt ist, daß er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt. Es genügt vielmehr, daß sich der Regelungsgehalt aus der Verfügung insgesamt einschließlich ihrer Begründung ergibt (vgl. BGHZ 128, 17, 24 - Gasdurchleitung; 110, 371, 377 - Sportübertragungen; BGH, Beschl. v. 20.3.1984 - KVR 12/83, WuW/E 2073, 2074 - Kaufmarkt).

Diesen Anforderungen genügt die Untersagungsverfügung der Landeskartellbehörde nicht.

a) Mit Recht hat das Beschwerdegericht darauf abgestellt, daß der Entscheidungssatz der Untersagungsverfügung sowohl in seinem abstrakten ersten als auch in seinem etwas konkreteren zweiten Teil nur Beanstandungen erfaßt, die sich gegen ein lauteres Werbeverhalten von Apothekern wenden. Damit verweist die Untersagungsverfügung auf die für die Betroffene als Adressatin nicht ohne weiteres zu beantwortende Frage, ob ein bestimmtes Verhalten wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist. Unterschiedliche Auffassungen zwischen der Landeskartellbehörde und der Betroffenen darüber, wo die Grenzen lauteren Wettbewerbs zu ziehen sind, müßten damit im Rahmen der Vollstreckung der Untersagungsverfügung ausgetragen werden. Damit wäre ein Teil der rechtlichen Beurteilung eines beanstandeten Verhaltens in das Vollstreckungsverfahren verschoben.

Die Rechtsbeschwerde möchte demgegenüber ebenso wie die Landeskartellbehörde und das Bundeskartellamt darauf abstellen, daß in den von der Betroffenen aufgegriffenen Fällen durchweg nur die berufsrechtliche Frage umstritten gewesen sei; der Hinweis darauf, daß allein die Beanstandung lauteren Verhaltens untersagt werden solle, sei lediglich mit Blick auf die unbestrittene Befugnis der Betroffenen erforderlich, gegen ein Verhalten eines Apothekers vorzugehen, das nach allgemeinen, für jeden Kaufmann geltenden wettbewerbsrechtlichen Maßstäben unzulässig sei. Dem kann nicht beigetreten werden.

Das Bestimmtheitsgebot steht zwar nicht in jedem Fall der Verwendung normativer oder sonst verallgemeinernder Begriffe entgegen; sie kann sich - ebenso wie bei Unterlassungsanträgen im Zivilprozeß - dann als unbedenklich erweisen, wenn ein solcher abstrakter Begriff zur Beschreibung eines nicht im Streit stehenden Verhaltensmerkmals herangezogen wird (vgl. zu § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO BGH, Urt. v. 9.4.1992 - I ZR 171/90, GRUR 1992, 561, 562 = WRP 1992, 560, 561 f. - Unbestimmter Unterlassungsantrag II; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8 m.w.N.). Um einen derartigen Fall der verallgemeinernden Beschreibung eines unstreitigen Merkmals handelt es sich jedoch bei dem Verweis auf das lautere Verhalten nicht. Denn die Frage, ob eine bestimmte Werbung eines Apothekers lauter oder unlauter ist, berührt den Kern des Verhaltens, das die Landeskartellbehörde der Betroffenen untersagt hat. Zum einen berücksichtigt die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang nicht hinreichend, daß Verstöße gegen (wirksame) berufsrechtliche Werbeverbote unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsbruchs zugleich Wettbewerbsverstöße nach § 1 UWG darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1994 - I ZR 36/92, GRUR 1994, 639, 640 = WRP 1994, 515 - Pinguin-Apotheke; Urt. v. 16.6.1994 - I ZR 67/92, GRUR 1994, 825, 826 = WRP 1994, 608 - Strafverteidigungen; Urt. v. 18.1.1996 - I ZR 15/94, GRUR 1996, 365, 366 = WRP 1996, 288 - Tätigkeitsschwerpunkte; Urt. v. 13.3.1997 - I ZR 34/95, GRUR 1997, 665 = WRP 1997, 719 - Schwerpunktgebiete). Ein Werbeverhalten, das berufsrechtlich zu beanstanden, gleichwohl aber wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist, ist danach nicht ohne weiteres denkbar. Zum anderen ergibt sich aus dem Vorbringen der betroffenen Landesapothekerkammer, daß zumindest ein Teil der beanstandeten Werbemaßnahmen aus ihrer Sicht auch einem berufsrechtlich nicht gebundenen Kaufmann wettbewerbsrechtlich verwehrt gewesen wäre. So hat die Betroffene die Werbung des Beigeladenen zu 4, der seine Apotheke als "die etwas andere Apotheke" bezeichnet hatte, mit der Begründung als irreführend beanstandet, daß es nur einen Apothekentyp gebe; auch das Bayerische Landesberufsgericht für die Heilberufe hat in seinem von der Betroffenen vorgelegten Beschluß vom 15. Oktober 1997 (LBG-Ap-2/97, Umdruck S. 7) über den Wiederaufnahmeantrag des Beigeladenen zu 4 darauf abgehoben, daß das beanstandete Verhalten nicht allein berufsrechtlich, sondern auch nach allgemeinen Maßstäben, insbesondere nach § 3 UWG, bedenklich sei.

b) Auch den Gründen der Untersagungsverfügung lassen sich keine hinreichenden Hinweise für eine Konkretisierung entnehmen. Zwar sind in den Gründen die einzelnen Beanstandungen der Betroffenen aufgeführt und beschrieben. Der Verfügung kann indessen nicht entnommen werden, daß die Landeskartellbehörde die Untersagung lediglich auf die konkreten Beanstandungen beschränken wollte. Vielmehr zielt die Verfügung erkennbar darauf ab, der betroffenen Landesapothekerkammer generell Beanstandungen der im Entscheidungssatz beschriebenen Art zu untersagen und sie damit bei Beanstandungen in den fraglichen Bereichen (Werbung für apothekenübliche Waren mit Preisangaben in Zeitungen und Zeitschriften, Stellenanzeigen mit Hinweisen auf die Attraktivität der Apotheke, Außenwerbung mit der Leistungsfähigkeit und mit einem bestimmten Image der Apotheke) auf die Untersagung eines Verhaltens zu beschränken, das auch dem berufsrechtlich nicht gebundenen Kaufmann untersagt wäre.

IV. Da die Untersagungsverfügung sonach dem Bestimmtheitserfordernis des § 37 Abs. 1 bayVwVfG nicht gerecht wird, ist die Rechtsbeschwerde der Beigeladenen zu 1, 3, 5 und 6 zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 1 GWB. Eine Belastung der Rechtsbeschwerdeführer mit den außergerichtlichen Kosten der Betroffenen ist nicht veranlaßt.

Ende der Entscheidung


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