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KZR 3/97

Verkündet am: 29. September 1998

Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 1998 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß, die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Goette und Ball und die Richterin Dr. Tepperwien

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Dezember 1996 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Deutsche Post AG ist seit dem 1. Januar 1995 Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost POSTDIENST, eines Teilsondervermögens des Bundes. Die Beklagte betreibt ein bundesweit tätiges Beförderungsunternehmen. Ausweislich ihrer Tariftabellen befördert sie im Rahmen ihres Dienstes "U. Standard" Warensendungen. Anfang Januar 1995 beförderte die Beklagte eine Sendung, die neben einigen Röntgenbildern fünf Schriftstücke enthielt, in einem verschlossenen Umschlag von der Zahnärztekammer W. in M. an eine Zahnärztin in B. . Das Entgelt dafür betrug 6,60 DM.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte verstoße durch Beförderungen dieser Art gegen den Beförderungsvorbehalt, der zu ihren Gunsten in § 2 Abs. 1 PostG (i.d.F. des Art. 6 Nr. 2 PTNeuOG vom 14.9.1994, BGBl. I S. 2325, 2368, im folgenden: § 2 Abs. 1 PostG a.F.) verankert sei. Darin liege zugleich eine nach § 1 UWG sittenwidrige Wettbewerbshandlung. Die Klägerin hat deswegen beantragt, die Beklagte zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.

Die Beklagte hat einen Verstoß gegen den Beförderungsvorbehalt des § 2 PostG (a.F.) in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen, ihr Dienst "U. Standard" sei nur zur Warenbeförderung eingerichtet worden. Sie könne nicht wissen, ob solchen Sendungen Schreiben beigegeben würden. Zudem erbringe sie mit ihrem Dienst "U. Standard" nach dessen typischen Merkmalen Dienstleistungen, die der herkömmliche Postdienst bei der Briefbeförderung nicht anbiete.

Das Landgericht hat der Klage entsprochen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten - unter Klarstellung des Urteilsausspruchs - zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, die ihren Klageabweisungsantrag auch hinsichtlich des Unterlassungsantrags in der Fassung weiterverfolgt, in der er - mit Rücksicht auf das zwischenzeitliche Inkrafttreten des Postgesetzes (PostG) vom 22. Dezember 1997 - von der Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung gestellt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat nur hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Unterlassung Erfolg. Die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht hält dagegen der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

I. Bezüglich des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsbegehrens der Klägerin kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben, weil sich nach dessen Erlaß die Rechtslage verändert hat. Durch das Postgesetz vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294), das am 1. Januar 1998 (§ 58 Abs. 1 PostG) in Kraft getreten ist, sind die Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin bei der Beförderung von Briefsendungen eingeschränkt worden (§§ 5, 51 PostG). Diese Rechtsänderung ist in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 36, 348, 350; BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 67/93, GRUR 1995, 518, 519 = NJW 1995, 2170 - Versäumte Klagenhäufung). Die Klägerin wird im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, der Rechtsänderung durch Neufassung ihres Unterlassungsantrags Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund war auch dem Antrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 21. August 1998, die mündliche Revisionsverhandlung wieder zu eröffnen, um ihr zu ermöglichen, ihren Unterlassungsantrag in geänderter Fassung zu stellen, nicht zu entsprechen.

II. Die Anträge der Klägerin auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht sind für die Zeit bis zum 31. Dezember 1997 begründet.

1. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe gegen den zugunsten der Klägerin bestehenden Beförderungsvorbehalt aus § 2 PostG (a.F.) verstoßen, als sie im Januar 1995 die Sendung der Zahnärztekammer W. an eine Zahnärztin in B. befördert habe. Sie habe dadurch zugleich wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG gehandelt. Die Sendung habe fünf Schriftstücke und damit schriftliche Mitteilungen von Person zu Person i.S. des § 2 Abs. 1 PostG (a.F.) enthalten, daneben zwei Filmnegative der Größe 3 x 4 cm und ein weiteres Filmnegativ der Größe 12,5 x 30,6 cm. Eine Ausnahme vom Beförderungsvorbehalt greife nicht ein.

Im Hinblick auf diesen Fall sei davon auszugehen, daß die Beklagte eine Einrichtung zur entgeltlichen Beförderung von schriftlichen Mitteilungen oder sonstigen Nachrichten von Person zu Person i.S. des § 2 Abs. 1 PostG (a.F.) betreibe. Unter diesen Begriff falle auch eine Einrichtung, die zwar grundsätzlich nur freigestellte Beförderungen durchführen solle, bei der aber keine Vorkehrungen gegen die Beförderung reservierter Sendungen getroffen würden und bei der es daher auch zu solchen Beförderungen komme.

Die Anwendung des Beförderungsvorbehalts greife auch im vorliegenden Fall weder in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit ein, noch verstoße sie gegen europäisches Gemeinschaftsrecht. Die Wettbewerbsregeln des Art. 86 EGV seien nach Art. 90 Abs. 2 EGV nicht anwendbar, weil sie die Erfüllung der auf die Klägerin übertragenen besonderen Aufgaben verhindern würden und ein Mißbrauch des der Klägerin mit dem Beförderungsvorbehalt gewährten Monopols nicht vorliege. Ein Fall, in dem der Ausschluß von Wettbewerb nicht gerechtfertigt sei, liege schon deshalb nicht vor, weil es hier nicht um spezifische, von den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse trennbare Dienstleistungen gehe, die von der Klägerin nicht angeboten würden.

2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Beförderung der Sendung der Zahnärztekammer W. von M. nach B. wettbewerbswidrig gewesen ist.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß der Klägerin bei einem Verstoß gegen den zu ihren Gunsten in § 2 PostG a.F. verankerten Beförderungsvorbehalt Ansprüche aus § 1 UWG zustehen können. Die Vorschrift des § 2 PostG a.F. ist eine unmittelbar den Wettbewerb, d.h. die Zulässigkeit von Wettbewerb überhaupt, regelnde Norm. Ein Wettbewerbshandeln, das gegen eine solche Norm verstößt, ist ohne weiteres wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG (vgl. dazu auch - zu § 2 PostG a.F. - BGHZ 130, 13, 16 - Remailing I; vgl. weiter Bornhorst, WRP 1997, 154, 155; Köhler/Piper, UWG, § 1 Rdn. 331).

b) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ergibt sich weiter, daß die Beklagte gegen § 2 PostG a.F. verstoßen hat.

(1) Die Beklagte hat im Januar 1995 an eine Zahnärztin in B. eine Sendung der Zahnärztekammer W. übermittelt, die neben Röntgenbildern schriftliche Mitteilungen von Person zu Person in Form eines amtlichen Anschreibens (mit einem Prüfbescheid, Unterlagen zu den Prüfergebnissen und einem Bescheid über die für die Prüfung zu entrichtenden Gebühren) enthielt. Solche Schriftstücke sind nicht lediglich warenbegleitende Nachrichten i.S. des § 2 Abs. 3 Nr. 1 PostG a.F. (wie z.B. Rechnungen, Preislisten oder Gebrauchsanweisungen, die als Begleitpapiere Warensendungen üblicherweise beigelegt sind).

(2) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe eine Einrichtung zum Zweck von Beförderungen schriftlicher Mitteilungen betrieben, die nach § 2 PostG a.F. der Klägerin vorbehalten waren, wird von der Revision nicht angegriffen und ist revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden. Die getroffenen Feststellungen tragen die Annahme, daß die Beklagte die Organisation, die sie für ihren Dienst "U. Standard" unterhalten hat, zumindest auch zu dem Zweck eingesetzt hat, unter den Beförderungsvorbehalt fallende entgeltliche Beförderungsleistungen vorzunehmen. Dazu könnte allerdings noch nicht ausreichen, daß die Beklagte in einem Einzelfall eine Sendung entgegen § 2 PostG a.F. befördert hat, ohne zu wissen, daß diese Nachrichten von Person zu Person enthielt. Die Beklagte hat aber unstreitig keine Vorkehrungen dagegen getroffen, daß ihre Kunden ihren für Warensendungen eingerichteten Dienst "U. Standard" auch für die Beförderung von Nachrichten verwendeten. Dies läßt nach der Lebenserfahrung den - ersichtlich auch vom Berufungsgericht gezogenen - Schluß zu, daß es nicht nur gelegentlich als Ausreißer zu solchen Beförderungen gekommen ist und daß die Beklagte Beförderungen dieser Art mit dem Betrieb ihrer Einrichtung auch in Kauf genommen hat.

(3) Eine Befreiung vom Beförderungsvorbehalt war für eine Sendung der fraglichen Art, die zum Preis von 6,60 DM befördert wurde, weder im Einzelfall noch allgemein erteilt.

c) Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Durchsetzung des Beförderungsvorbehalts des § 2 PostG a.F. im vorliegenden Fall mit vorrangigem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen.

(1) Für die Beurteilung kann im Revisionsverfahren das Vorbringen der Beklagten unterstellt werden, welche Dienstleistungen sie im Rahmen des Paketdienstes "U. Standard" erbringt, mit dem sie auch die Sendung an die Zahnärztin in B. im Januar 1995 befördert hat.

Nach ihrer - teilweise bestrittenen - Darstellung holt die Beklagte - anders als die Klägerin - Sendungen im Rahmen ihres Dienstes "U. Standard" bei den Kunden ab und stellt sie in der Regel bis zum Vormittag des nächsten Tages zu. Bei jeder Sendung wird die Beförderung mit Hilfe einer Streifbandcodierung einzeln dokumentiert und der Sendungsverlauf kontrolliert. Die Sendung wird jeweils gegen einen Zustellungsnachweis zugestellt, der wegen seiner elektronischen Erfassung sofort nach der Zustellung für den Absender auf Anfrage verfügbar ist. Die Beförderung im Rahmen von "U. Standard" stellt zudem geringere Anforderungen an die Verpackung als die Beförderung durch die Klägerin. Eine schonende und knickfreie Übermittlung, wie sie z.B. bei Röntgenbildern erforderlich ist, wird gewährleistet. Zugelassen sind auch Sendungen in Formaten, die über die Standardmaße der Klägerin im Briefdienst hinausgehen. Die Sendungen sind mit einem Wert von 500,-- DM versichert; gegen Zuschlag ist eine Höherversicherung möglich. In einem - insoweit nicht nachgelassenen - Schriftsatz hat die Beklagte weiter vorgebracht, die Streifbandcodierung ermögliche jederzeit den Zugriff auf die einzelnen Sendungen, wodurch Bestimmungsort und Empfänger noch während der Beförderung geändert werden könnten.

Wird dieses Vorbringen unterstellt, dann bietet die Beklagte mit ihrer Dienstleistung "U. Standard" eine Dienstleistung an, die insbesondere hinsichtlich der Kontrollierbarkeit der Sendung und der sofortigen Verfügbarkeit des Zustellungsnachweises nach der Übergabe der Sendung, besondere Merkmale aufweist. Die Abholung der Sendung beim Absender ermöglicht es, mit Hilfe der Streifbandcodierung den gesamten Beförderungsvorgang zu kontrollieren. Eine Dienstleistung mit der Gesamtheit dieser Merkmale hat die Klägerin unstreitig bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bei der Briefbeförderung nicht angeboten.

(2) Die Inanspruchnahme des Beförderungsvorbehalts gemäß § 2 PostG a.F. gegenüber der Dienstleistung der Beklagten zur Beförderung von Briefen mit den unterstellten Leistungsmerkmalen von "U. Standard" verstieß nicht gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.

aa) Auch ein Unternehmen wie die Klägerin, die mit Postdienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut ist und der dafür durch § 2 PostG a.F. ein gesetzliches Monopol für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verliehen worden ist, unterliegt allerdings grundsätzlich nach Art. 90 EGV den Wettbewerbsregeln und damit auch Art. 86 EGV. Die Bestimmungen des Art. 86 EGV haben auch im Rahmen des Art. 90 EGV unmittelbare Wirkung und begründen für den einzelnen Rechte, die die nationalen Gerichte zu wahren haben (EuGH, Urt. v. 17.7.1997 - Rs. C-242/95, Slg. I-4453, 4470 Tz. 57 - GT-Link A/S, m.w.N.).

Art. 90 Abs. 2 EGV läßt jedoch Wettbewerbsbeschränkungen zugunsten eines Unternehmens, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut ist, zu, soweit die Anwendung dieser Vorschriften mit der Erfüllung der Aufgaben dieses Unternehmens nachweislich unvereinbar ist (vgl. EuGH, Urt. v. 11.12.1997 - Rs. C-55/96, EuZW 1998, 274, 275 Tz. 26 - Job Centre coop.arl; Urt. v. 25.6.1998 - Rs. C-203/96, Tz. 67 f. - Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV; Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, S. 1595 m.w.N.). Bei Postdienstleistungen ist dies nach dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19. Mai 1993 in der Sache Corbeau (Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2563, 2569 Tz. 19) dann nicht der Fall, wenn es sich um spezifische, von den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse trennbare Dienstleistungen handelt, die besonderen Bedürfnissen von Wirtschaftsteilnehmern entsprechen und bestimmte zusätzliche Leistungen verlangen, die der herkömmliche Postdienst nicht anbietet - wie die Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung oder auch die Möglichkeit, den Bestimmungsort während der Beförderung zu ändern -, und sofern diese Dienstleistungen aufgrund ihrer Art und der Umstände, unter denen sie angeboten werden, das wirtschaftliche Gleichgewicht der vom Inhaber des ausschließlichen Rechts übernommenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse nicht in Frage stellen.

bb) Die durch § 2 PostG a.F. geregelte Wettbewerbsbeschränkung für Dienstleistungen zur Briefbeförderung war bereits zur Zeit der Beförderung der Sendung an die Zahnärztin in B. jedenfalls in seiner praktischen Anwendung (vgl. § 2 Abs. 5 PostG a.F.) durch die Verfügung 6/1994 des Bundesministers für Post und Telekommunikation (Amtsblatt 1994, 56) eingeschränkt worden. Durch diese Allgemeinverfügung ist das Errichten und Betreiben von Einrichtungen zur entgeltlichen Beförderung von schriftlichen Mitteilungen oder sonstigen Nachrichten von Person zu Person allgemein genehmigt worden, sofern für die Beförderung eine Mindestpreisgrenze beachtet wurde, die pro Sendung beim Zehnfachen des Entgelts für einen gewöhnlichen Brief, d.h. damals einem Betrag von 10,-- DM einschließlich Mehrwertsteuer, lag. In dieser faktischen Begrenzung durch die genannte Verfügung 6/1994 genügte § 2 PostG a.F. den Anforderungen des europäischen Gemeinschaftsrechts an die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, mit der die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gesichert werden soll.

Auf die Frage, ob die von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Dienstleistungen im Sinne der Ausführungen des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften in der "Corbeau"-Entscheidung spezifische, von den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse trennbare Dienstleistungen sind, kommt es dabei nach der genannten Entscheidung letztlich nicht an (vgl. dazu auch Mestmäcker aaO S. 1596 f.). Auch solche Dienstleistungen können unter den genannten Voraussetzungen Wettbewerbsbeschränkungen unterworfen werden, wie dies hier durch die Mindestpreisvorschrift der Verfügung 6/1994 geschehen ist. Davon geht im übrigen nunmehr auch Art. 7 Abs. 1 der Postrichtlinie aus (Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität, ABl. Nr. L 15 vom 21.1.1998 S. 14, 20; vgl. dazu auch Abschnitt 8.3. der Bekanntmachung der Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Maßnahmen betreffend Postdienste, ABl. C Nr. 39 S. 2, 15). Es kann hier deshalb offenbleiben, ob Dienstleistungen der Art, wie sie bei der Zustellung der Sendung an die Zahnärztin in B. nach der Behauptung der Beklagten erbracht worden sind, besondere Dienstleistungen in diesem Sinn darstellen.

Auch die Beklagte hat in den Vorinstanzen gegenüber der Behauptung der Klägerin, die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung sei zum Schutze ihres Universaldienstes wirtschaftlich notwendig, keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, daß das in der Verfügung 6/1994 geforderte Mindestentgelt pro Sendung (in Höhe des Zehnfachen des Entgelts für einen gewöhnlichen Brief) für Briefbeförderungsleistungen der in Frage stehenden Art als Beschränkung des Wettbewerbs anderer Dienstleister - überhaupt oder in der festgelegten Höhe - nicht erforderlich gewesen sein könnte, um die Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, die der Klägerin vorbehalten waren, zu sichern. Solche Umstände sind auch sonst nicht ersichtlich.

d) Aus dem Umstand, daß nunmehr die Neufassung des Postgesetzes (§ 5 und § 51 PostG) ebenso wie Art. 7 Abs. 1 der Postrichtlinie die noch in der Verfügung 6/1994 festgelegte Wettbewerbsbeschränkung weitgehend beseitigt haben, kann die Beklagte nichts für sich herleiten. Diese Regelungen sind lediglich das Ergebnis der späteren Entwicklung der Postdienste, die eine weitergehende Öffnung dieses Bereichs für den Wettbewerb ermöglicht hat.

3. Eine Auslegung des Berufungsurteils ergibt, daß sich die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht nur auf Verstöße gegen § 2 PostG a.F. durch Beförderung von Einzelsendungen beziehen. Die Frage, ob auch die Beförderung von Sammelsendungen wie derjenigen, die von der Beklagten am 9. September 1994 zur Beförderung an die Universität T. übernommen worden ist, gegen den Beförderungsvorbehalt aus § 2 PostG a.F. verstoßen hat, ist von dem Berufungsgericht offengelassen worden. Die Klägerin hat zwar ihre Ansprüche auch auf Beförderungen dieser Art gestützt, das Berufungsgericht hat aber insoweit keine Entscheidung getroffen.

4. Der Ansicht der Revision, der Auskunftsanspruch sei bereits deshalb unbegründet, weil die verlangte Auskunft jedenfalls erteilt worden sei, ist nicht zuzustimmen. Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht lediglich auf einen insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz. Zudem können Erklärungen, die im Prozeß nicht zum Zweck der Auskunftserteilung, sondern unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten abgegeben worden sind, nicht als Auskunftserteilung gewertet werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1960 - I ZR 14/59, GRUR 1961, 288, 291 - Zahnbürsten; Benkard/Rogge, PatG, 9. Aufl., § 139 Rdn. 90).

III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Unterlassung aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im übrigen war die Revision zurückzuweisen.

Ende der Entscheidung