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KZR 30/97

Verkündet am: 16. November 1999

Walz, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 1999 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Geiß, die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball und die Richterin Dr. Tepperwien

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Kammergerichts vom 23. April 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als es die Feststellung betrifft, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin hinsichtlich ihrer Verkaufsstätten auf den U- und S-Bahnhöfen mit den von der Beklagten vertriebenen Presseerzeugnissen zu beliefern und zwar zu den Bedingungen, die sie Bahnhofsbuchhändlern gewährt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten der ersten beiden Rechtszüge tragen die Klägerin 7/8 und die Beklagte 1/8. Die Kosten der Revisionsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt im Berliner Stadtgebiet Läden oder Kioske, die sich auf Bahnhöfen von U- und S-Bahn, auf den Fern- und zugleich U- oder S-Bahnhöfen Charlottenburg, Schönefeld, Zoologischer Garten, Alexanderplatz, Spandau und Lichtenberg sowie auf den Flughäfen Tegel und Schönefeld befinden. In ihren Verkaufsstellen vertreibt sie neben Tabak, Süßwaren und Getränken auch Presseerzeugnisse. Letztere bezieht sie u.a. von der Beklagten, die in ihrem Verlag Publikumszeitschriften herausgibt, zu Bahnhofsbuchhandelsbedingungen.

Der Bahnhofsbuchhandel nimmt insoweit eine Sonderstellung ein, als er im Gegensatz zu den übrigen Vertreibern von Presseerzeugnissen, die ihre Ware über Pressegrossisten beziehen, direkt beliefert wird. Dabei wird ihm ein Rabatt eingeräumt, der in etwa dem entspricht, den die Verlage dem Großhandel und dem Einzelhandel insgesamt gewähren (Einzelhandel: 19 %; Großhandel: 15 %).

Mitte 1993 faßte der Verband Deutscher Zeitungsverleger (VDZ) die "Kriterien für den Bahnhofsbuchhandel" neu und machte die Belieferung zu Bahnhofsbuchhandelsbedingungen für "eine Bahnhofsbuchhandlung, die als Nebenbetrieb der Deutschen Bundesbahn geführt wird und damit die gesetzlich vorgeschriebene Versorgungsfunktion für Reisende (§ 41 Bundesbahngesetz) erfüllt und einem gesetzlichen Betriebszwang unterliegt" von erhöhten Anforderungen u.a. an Betriebszeiten, Sortiment und Ladeneinrichtung abhängig. So wurde festgelegt, daß die Buchhandlung an sämtlichen Tagen einschließlich Feiertagen mit einer Regeldauer von mindestens 100 Stunden wöchentlich geöffnet sein müsse. Dem äußeren Erscheinungsbild nach müsse sie sich eindeutig als Verkaufsstätte mit Schwerpunkt Presseerzeugnisse darstellen und ein verkäufliches Presse-Vollsortiment, mindestens aber 1000 tatsächlich im Angebot befindliche Titel führen. Für Verkaufsstellen, die die genannten Anforderungen nicht erfüllten, war eine Übergangsregelung vorgesehen, die den Nachweis einer entsprechenden Anpassung bis zum 30. Juni 1996 vorsah. Sollte der Nachweis bis zu diesem Zeitpunkt nicht erbracht sein, sah die Verbandsempfehlung eine Kündigungsmöglichkeit für die Direktbelieferung zum 31. Dezember 1997 vor.

Mit Schreiben vom 20. Januar 1995 in Verbindung mit einer Datumskorrektur vom 6. Februar 1995 kündigte die Beklagte - ebenso wie andere Presseunternehmen - der Klägerin die Direktbelieferung zum 30. Juni 1996 mit dem Zusatz: "Wir wären bereit, diese Kündigung hinsichtlich der Verkaufsstellen zurückzunehmen, über die Sie uns definitiv und exakt belegt nachweisen, daß sie den Bahnhofsbuchhandels-Kriterien entsprechen". Zur Begründung für die Kündigung verwies die Beklagte auf die "bekannte Problematik zur Direktbelieferung des Bahnhofsbuchhandels".

Die Klägerin beansprucht, über den 30. Juni 1996 hinaus von der Beklagten zu den Bedingungen des Bahnhofsbuchhandels weiter beliefert zu werden. Sie vertritt die Auffassung, die Beklagte behandle sie ohne sachlich gerechtfertigten Grund im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB (entspr. § 26 Abs. 2 GWB a.F.) gegenüber den Bahnhofsbuchhandlungen auf Fernbahnhöfen ungleich.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, sie mit den von ihr vertriebenen Presseerzeugnissen auch nach dem 30. Juni 1996 weiter zu beliefern, und zwar zu den Bedingungen, die sie Bahnhofsbuchhändlern gewährt,

hilfsweise

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, mit den von ihr vertriebenen Presseerzeugnissen die Klägerin auch nach dem 30. Juni 1996 weiter zu beliefern, und zwar zu den Bedingungen, die sie Bahnhofsbuchhändlern gewährt;

2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der bei der Klägerin durch Einstellung der Belieferung mit den von der Beklagten vertriebenen Presseerzeugnissen zu den Bedingungen, die sie Bahnhofsbuchhändlern gewährt, entsteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ihren Antrag u.a. damit begründet, die Klägerin sei dem "klassischen Bahnhofsbuchhandel" im Sinne der Definition der Verbandsempfehlungen nicht zuzurechnen. Zudem sei die Kündigung erst zum 30. Juni 1996 erfolgt und stehe damit mit der in der Verbandsempfehlung vorgesehenen Übergangsempfehlung in Einklang. Aus der bisherigen Direktbelieferung könne die Klägerin nichts für sich herleiten, weil sich die besondere politische Situation Berlins, die ausschlaggebend für die Vorzugsbelieferung der Klägerin gewesen sei, durch die Wiedervereinigung Deutschlands grundlegend geändert habe.

Das Landgericht hat den Hauptantrag der Klägerin auf Belieferung abgewiesen, gemäß ihrem Hilfsantrag auf Feststellung der Weiterbelieferungspflicht erkannt und antragsgemäß außerdem die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, der Klägerin den durch eine Liefereinstellung entstehenden Schaden zu ersetzen.

Der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung der Beklagten hat sich die Klägerin angeschlossen und ihren Hauptantrag auf Belieferung weiterverfolgt. Das Kammergericht hat die Anschlußberufung der Klägerin durch Schlußurteil, die auf Weiterverfolgung des Klageabweisungsantrags zielende Berufung der Beklagten durch Versäumnisurteil zurückgewiesen. Nach zulässigem Einspruch der Beklagten hat das Kammergericht das Versäumnisurteil aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten hat es unter Zurückweisung der Berufung im übrigen das Urteil des Landgerichts abgeändert: Es hat festgestellt, die Beklagte sei verpflichtet, mit den von ihr vertriebenen Presseerzeugnissen die Klägerin weiter zu beliefern, und zwar zu den Bedingungen, die sie Bahnhofsbuchhändlern gewähre. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Revision hat die Beklagte den Antrag auf vollständige Klageabweisung (mit Ausnahme der Belieferung für die Flughäfen Tegel und Schönefeld) zunächst weiterverfolgt. Hinsichtlich der sechs U- und S-Bahnhöfe, die zugleich Fernbahnhöfe sind, hat sie die Revision zurückgenommen. Die Klägerin hat wegen der Belieferung von 50 Verkaufsstätten, die sie nach ihrer - von der Beklagten bestrittenen - Behauptung inzwischen an Großverlage veräußert habe, die Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist, soweit sie noch zur Entscheidung ansteht, begründet.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1, § 35 Abs. 1 GWB a.F. (entspr. § 20 Abs. 1, § 33 Satz 1 GWB n.F.) verpflichtet, die Klägerin für die von ihr auf S- und U-Bahnhöfen betriebenen Verkaufsstätten, wie bisher, direkt zu beliefern, hält - wie der Senat bereits in den Parallelverfahren KZR 30/96 (Urt. v. 17.3.1998, WuW/E DE-R 134 - Bahnhofsbuchhandel) und KZR 6/97 (Urt. v. 10.11.1998, WuW/E DE-R 220 - U-Bahn-Buchhandlungen) für gleichgelagerte Sachverhalte entschieden hat - revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte Normadressatin des Diskriminierungsverbots ist, und daß es sich bei der Direktbelieferung von Presseerzeugnissen um einen Geschäftsverkehr handelt, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision indessen gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, in der Weigerung der Beklagten, die Klägerin für ihre Verkaufsstätten auf U- und S-Bahnhöfen auch in Zukunft mit den von ihr vertriebenen Druckerzeugnissen direkt zu beliefern, liege eine unterschiedliche Behandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund.

a) Ob eine Ungleichbehandlung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB sachlich gerechtfertigt ist, beurteilt sich nach einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 81, 322, 331 - Original - VW-Ersatzteile II; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 Rdn. 196 m.w.N.). Bei dieser Abwägung kann im vorliegenden Fall die Bedeutung nicht außer Betracht bleiben, die der Versorgung der Bevölkerung mit Reisebedarf, hier mit Presseerzeugnissen, zukommt. Der Versorgungsnotwendigkeit für Reisende auf Personenbahnhöfen hat der Gesetzgeber durch besondere Öffnungszeiten für Verkaufsstätten auf Personenbahnhöfen Rechnung getragen (vgl. dazu im einzelnen BGH WuW/E DE-R 134, 136 - Bahnhofsbuchhandel).

Im Einklang mit dieser gesetzgeberischen Wertung bevorzugt die Beklagte Buchhandlungen auf Fernbahnhöfen, die den Bedürfnissen des Reiseverkehrs dienen, gegenüber dem übrigen Zeitschriftenhandel durch die Fortsetzung der Direktbelieferung mit entsprechenden Rabatten, macht dies aber vom Nachweis hoher Vertriebsleistungen abhängig. Zu einer Fortsetzung der Gleichbehandlung des Zeitschriftenhandels auf Fern- und Nahverkehrsbahnhöfen unter dem Gesichtspunkt einer vergleichbaren Versorgungsfunktion der jeweiligen Verkaufsstätten ist die Beklagte angesichts der vom Gesetzgeber insoweit vorgenommenen unterschiedlichen Bewertung auch aus kartellrechtlicher Sicht nicht verpflichtet. Vielmehr kann die Beklagte für sich in Anspruch nehmen, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. nur BGHZ 38, 90, 102 - Grote-Revers; BGH, Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2540 - Lüsterbehangsteine) auch ein preisbindendes oder marktstarkes Unternehmen durch § 20 Abs. 1 GWB nicht grundsätzlich gehindert ist, sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für wirtschaftlich richtig und sinnvoll hält. Dies schließt auch eine Umgestaltung zum Nachteil einzelner Nachfrager nicht aus, sofern hierfür ein sachlich berechtigtes Interesse besteht und die Handlungsfreiheit des benachteiligten Unternehmens nicht unangemessen beeinträchtigt wird. Auch Umstände, die außerhalb der konkreten Lieferbeziehung zu dem abhängigen Unternehmen liegen, können für ein preisbindendes Unternehmen Anlaß für eine Umgestaltung seines Absatzsystems, insbesondere die Beendigung einer nicht mehr gerechtfertigten Vorzugsbehandlung gegenüber dritten Unternehmen sein.

Ein sachliches Interesse, die unmittelbare Vorzugsbelieferung der Klägerin einzustellen, ergibt sich für die Beklagte daraus, daß sie andernfalls fürchten müßte, weitere Zeitschriftenhändler würden unter Hinweis auf die Sonderstellung der Klägerin ebenfalls eine Direktbelieferung durchzusetzen suchen. Neben Presseeinzelhandelsunternehmen auf Nahverkehrsbahnhöfen im Ostteil Berlins und in anderen Großstädten kämen hierfür auch Verkaufseinrichtungen im Bereich von Omnibus- und Straßenbahnhaltestellen oder Tankstellen in Betracht, die sämtlich der Versorgung von "Reisenden" im weiteren Sinne dienen und von Zuschnitt und spezifischer Vertriebsleistung der Klägerin ähneln. Ohne daß es darauf ankäme, ob durch eine solche Ausweitung - wie von der Revision behauptet - der Bestand des etablierten Pressevertriebssystems über den Großhandel beeinträchtigt würde, braucht sich die Beklagte einer solchen Gefahr nicht auszusetzen. Vielmehr darf ein Unternehmen, das, der Wertung des Gesetzgebers entsprechend, einer bestimmten Gruppe von Nachfragern eine Sonderstellung einräumt, den Kreis der hierfür in Betracht kommenden Unternehmen klar abgrenzen.

Hierfür bedarf es generalisierender Abgrenzungsmerkmale. Die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung zwischen Verkaufsstätten auf Bahnhöfen der Deutschen Bahn AG einerseits und solchen des S- und U-Bahn-verkehrs andererseits stellt eine ebenso klare wie sachgerechte Abgrenzung dar, weil sich nicht nur die von den jeweiligen Verkaufsstellen wahrgenommene Versorgungsfunktion im Nah- und Fernreiseverkehr unterscheidet, sondern auch der generelle Zuschnitt der jeweiligen Verkaufsstätten in bezug auf Geschäftsausstattung, Sortimentsgestaltung und Vielfalt der Presseerzeugnisse typischerweise verschieden ist. Daß im Einzelfall etwas anderes gelten mag, steht der generellen Tauglichkeit des von der Beklagten gewählten Kriteriums nicht entgegen. Soweit die Klägerin in der Revisionserwiderung unter Hinweis auf das Handbuch für Pressevertrieb, herausgegeben von Neumann, erstmals vorträgt, S-Bahnhöfe überträfen nach Frequenz und Verkehrsaufkommen Regionalbahnhöfe, aber auch eine Vielzahl von Fernbahnhöfen der Deutschen Bahn AG, handelt es sich um neues Vorbringen, das in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden kann.

b) Dem Interesse der Beklagten, den Kreis der nach Bahnhofsbuchhandelsbedingungen mit erhöhtem Kosten- und Verwaltungsaufwand ohne Beteiligung des Großhandels direkt zu beliefernden Unternehmen einzugrenzen und überschaubar zu halten, steht ein gleich- oder höherwertiges Interesse der Klägerin am Fortbestand der Lieferbeziehungen nicht gegenüber. Hierbei ist insbesondere von Bedeutung, daß die Klägerin keiner generellen Liefersperre ausgesetzt ist, sondern die von der Beklagten vertriebenen Verlagserzeugnisse über den Großhandel weiterhin beziehen kann. Zudem wird die Klägerin durch den Wegfall des Direktbelieferungsrabatts in ihrer wettbewerblichen Stellung ausschließlich gegenüber den wenigen Bahnhofsbuchhandlungen auf Berliner Fernbahnhöfen benachteiligt, nicht aber gegenüber dem sonstigen Zeitschrifteneinzelhandel, zu dem sie ganz überwiegend im Wettbewerb steht.

c) Soweit die Klägerin behauptet, mit der Einstellung des Direktvertriebs zu Vorzugskonditionen drohe für die Benutzer von S- und U-Bahn eine nennenswerte Beeinträchtigung des Presseangebots, da ohne Vorzugskonditionen Verkaufsstätten in diesem Bereich von keinem Unternehmen wirtschaftlich betrieben werden könnten, handelt es sich um eine nicht hinreichend mit Tatsachen belegte Vermutung. Der Hinweis auf die derzeitige Situation im Ostteil Berlins reicht insoweit nicht aus.

Da die Klage auf Feststellung einer Belieferungspflicht für Verkaufsstätten auf U- und S-Bahnhöfen von Anfang an unbegründet war, kann durch den von der Klägerin behaupteten Verkauf von 50 dieser Vertriebsstätten keine Erledigung eingetreten sein (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 83, 12, 13 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 566, 515 Abs. 3 ZPO.

Ende der Entscheidung