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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesgerichtshof
Urteil verkündet am 04.11.1998
Aktenzeichen: RiZ (R) 2/98
Rechtsgebiete: ThürVwVfG, ThürVerwZVollstrG, ZPO, DRiG


Vorschriften:

ThürVwVfG § 13
ThürVwVfG § 28
ThürVwVfG § 45
ThürVerwZVollstrG § 3
ZPO § 182
DRiG § 22 Abs. 1
ThürVwVfG §§ 13, 28, 45; ThürVerwZVollstrG § 3; ZPO § 182; DRiG § 22 Abs. 1

a) Die Verfügung über die Entlassung eines Richters auf Probe aus dem Dienstverhältnis ist rechtswidrig, wenn der Richter vor ihrer Zustellung nicht angehört worden ist. Dieser Mangel kann im Widerspruchsverfahren durch Nachholen der Anhörung geheilt werden.

b) Präsidialrat und - bei Vorliegen einer Schwerbehinderung im Sinne der §§ 1, 2 SchwbG - die Hauptfürsorgestelle brauchen an dem Verfahren über den Widerspruch des Richters gegen die Entlassungsverfügung grundsätzlich nicht beteiligt zu werden.

c) Die Zustellung der Entlassungsverfügung ist auch dann wirksam, wenn der Richter sie infolge Ortsabwesenheit unverschuldet nicht zur Kenntnis nehmen konnte. Bei Versäumung der für die Einleitung des Widerspruchsverfahrens vorgesehenen Frist werden seine Rechte hinreichend durch die Möglichkeit gewahrt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen.

d) Nach der Entlassungsverfügung oder dem Entlassungstermin erbrachte Leistungen können Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der Entlassung nicht beeinflussen.

BGH, Urt. v. 4. November 1998 - RiZ (R) 2/98 - Dienstgerichtshof


BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

RiZ (R) 2/98

vom 4. November 1998

in dem Prüfungsverfahren

Antragstellerin und Revisionsklägerin,

- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte -

gegen

Antragsgegner und Revisionsbeklagter,

wegen Entlassung aus dem Richterverhältnis auf Probe

für Richter beim Thüringer Oberlandesgericht Dienstgericht für Richter bei dem LG Meiningen

Der Bundesgerichtshof - Dienstgericht des Bundes - hat am 4. November 1998 ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Erdmann, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Henze, Dr. Siol, Nobbe und die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Dienstgerichtshofs für Richter beim Thüringer Oberlandesgericht vom 19. Dezember 1997 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die 1952 geborene Antragstellerin war nach erfolgreich abgeschlossenem Studium der Rechtswissenschaft in der früheren DDR als Richterin bei verschiedenen Kreisgerichten tätig. Nachdem der zuständige Richterwahlausschuß bei dem Thüringer Landtag ihrer weiteren Verwendung als Richterin zugestimmt hatte, wurde sie am 2. Oktober 1991 vom Antragsgegner unter Berufung in das Richterverhältnis auf Probe zur Richterin ernannt. Sie bearbeitete in der Folgezeit beim Kreis- und später beim Landgericht E. sowie nach dem 4. Oktober 1994 bis zu ihrem Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst bei dem Amtsgericht W. vor allem Strafsachen.

Unter kritischer Würdigung des Leistungs- und Persönlichkeitsbildes der Antragstellerin kommt der Direktor des Kreisgerichts in der dienstlichen Beurteilung vom 25. Januar 1993 zu dem Ergebnis, eine Bewährung könne noch nicht festgestellt werden. Trotz Feststellung einer dienstlichen Besserung schließt er in der Beurteilung vom 12. August 1993 Zweifel an Dauer und Nachhaltigkeit der Leistungssteigerung nicht aus. Aufgrund einer verfestigten positiven Entwicklung der Antragstellerin sieht der Präsident des Landgerichts sich in der Beurteilung vom 18. Mai 1994 in der Lage festzustellen, daß sich die Antragstellerin als Richterin bewährt habe. In der dienstlichen Beurteilung vom 1. August 1994 führt er u.a. aus, Leistungsbereitschaft und Kooperationswille der Antragstellerin seien unmittelbar nach Eröffnung der positiven Beurteilung vom 18. Mai 1994 rapide gesunken. Sie sei ferner zu den Kammersitzungen vom 23. und 29. Juni 1994 in alkoholisiertem Zustand erschienen. Auch zu anderen Zeiten sei bemerkt worden, daß sie im Dienst unter Alkoholeinfluß gestanden habe. Gegen ihre Kollegen in der Kammer erhebe sie haltlose Vorwürfe. Er kommt in Würdigung aller von ihm angeführten Umstände zu dem Schluß, die Richterin habe sich nicht bewährt, weil eine dauerhafte angemessene und rechtlich fundierte Arbeitsleistung der Antragstellerin nicht zu erwarten sei und die früher geäußerten Zweifel an ihrer Integrationsfähigkeit sich bestätigt hätten.

Gestützt auf § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG verfügte der Antragsgegner am 15. August 1994 die Entlassung der Antragstellerin aus dem Richterverhältnis auf Probe mit Ablauf des 1. Oktober 1994. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, ihre Einstellung zur Ausübung des Richterberufes, insbesondere ihre Auffassung zur richterlichen Unabhängigkeit und ihr Verantwortungsbewußtsein gegenüber Rechtssuchenden und Richterkollegen entspreche nicht den Anforderungen, die an die Persönlichkeit eines Richters zu stellen seien. Sie habe auch keine dauerhafte Bereitschaft gezeigt, diese Einstellung zu ändern sowie angemessene Leistungen zu erbringen. Ferner sei ihre persönliche Eignung im Hinblick auf ihren unkontrollierten Alkoholkonsum zu verneinen, der sich im dienstlichen Bereich ausgewirkt habe.

Gegen die am 19. August 1994 durch Niederlegung bei dem zuständigen Postamt zugestellte Entlassungsverfügung hat die Antragstellerin rechtzeitig Widerspruch eingelegt und nach dessen Zurückweisung fristgerecht das Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Meiningen angerufen. Sie hat beantragt, die Entlassungsverfügung des Antragsgegners in der Form des Widerspruchsbescheids aufzuheben. Zur Begründung hat sie formelle Mängel des Entlassungsverfahrens gerügt und bestritten, alkoholisiert zum Dienst erschienen zu sein.

Das Dienstgericht für Richter hat den Antrag zurückgewiesen. Formelle Mängel des Entlassungsverfahrens hat es verneint. Es hat die Entlassung der Antragstellerin aus dem Richterverhältnis auf Probe auch als sachlich gerechtfertigt angesehen.

Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin fristgerecht Berufung eingelegt und unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags begründet.

Durch Urteil vom 8. August 1996 hat der Dienstgerichtshof für Richter beim Thüringer Oberlandesgericht der Berufung stattgegeben und die Entlassungsverfügung mit der Begründung aufgehoben, diese sei rechtswidrig, weil sie nicht von dem Justizminister als Funktionsträger, sondern einem Ministerialdirigenten unterzeichnet worden sei, auf den diese Befugnis nicht habe delegiert werden können.

Diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof - Dienstgericht des Bundes - auf die Revision des Antragsgegners mit Urteil vom 14. April 1997 aufgehoben und die Sache an den Dienstgerichtshof für Richter zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, nach § 4 Abs. 4 Satz 1 ThürGGO werde der Minister durch den Staatssekretär vertreten, der in dessen Vertretung auch Verfügungen über die Entlassung von Richtern unterzeichnen könne. Da der Minister nach § 4 Abs. 4 Satz 3 ThürGGO berechtigt sei, die allgemeine Abwesenheitsvertretung des Staatssekretärs zu regeln und der als Vertreter im Geschäftsverteilungsplan bestellte Ministerialdirigent die Verfügung über die Entlassung der Antragstellerin unterzeichnet habe, sei die Verfügung unter diesem Gesichtspunkt nicht rechtswidrig.

Der Dienstgerichtshof für Richter hat nach Beweiserhebung mit Urteil vom 19. Dezember 1997 die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Dienstgerichts zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im wesentlichen folgendes ausführt:

Die Entlassungsverfügung sei nicht wegen eines Formfehlers rechtswidrig. Zwar habe eine Anhörung der Antragstellerin vor der Entlassung nicht stattgefunden. Dieser Verfahrensmangel sei aber im Widerspruchsverfahren geheilt worden, in dem sich die Antragstellerin zu der umfänglich begründeten Verfügung geäußert habe.

Eine Beteiligung des Präsidialrates sei nicht möglich gewesen, weil ein solcher bis zum Erlaß der Entlassungsverfügung noch nicht gebildet gewesen sei. Eine Pflicht zur nachträglichen Anhörung im Widerspruchsverfahren bestehe nicht.

Auch eine Beteiligung der zuständigen Hauptfürsorgestelle sei nicht geboten gewesen, weil der Schwerbehindertenausweis der Antragstellerin nur bis zum 31. Dezember 1993 gültig gewesen sei. Im übrigen sei bei ihr keine Erwerbsminderung festgestellt worden. Selbst wenn sie zwischenzeitlich einen erneuten Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung gestellt habe, habe der Antragsgegner die Hauptfürsorgestelle nicht beteiligen müssen, weil er von diesem Antrag keine Kenntnis gehabt habe.

Die Entlassung der Antragstellerin sei auch fristgemäß erfolgt. Obwohl die Antragstellerin am Tage der Wiedervereinigung den Status einer Richterin gehabt habe, wirke ihre Ernennung nicht auf diesen Tag zurück. Denn nach dem Einigungsvertrag seien die damals im Amt befindlichen Richter zur Ausübung der Rechtsprechung lediglich so lange ermächtigt gewesen, bis die Richterwahlausschüsse über den Fortbestand der Richterverhältnisse nach den Vorschriften des Richtergesetzes der früheren DDR in der Fassung vom 5. Juli 1990 befunden gehabt hätten. Da diese Ermächtigung jedoch nur eine vorübergehende Berechtigung zur Amtsausübung gewährt habe, sei für die Antragstellerin das Richterverhältnis auf Probe erst mit ihrer Ernennung am 2. Oktober 1991 entstanden. Die Dreijahresfrist im Sinne des § 22 Abs. 2 DRiG sei daher erst am 1. Oktober 1994 abgelaufen. Da die Entlassungsverfügung der Klägerin durch Niederlegung bei dem zuständigen Postamt am 19. August 1994 zugestellt worden sei, sei auch die Frist des § 22 Abs. 5 DRiG gewahrt worden. Der Umstand, daß die Klägerin im Zeitpunkt der Zustellung Urlaub gehabt habe, ändere daran nichts. Rechtsmißbrauch könne dem Antragsgegner nicht vorgeworfen werden, weil er erkennbar davon ausgegangen sei, daß die Klägerin von der Entlassungsverfügung mit der Zustellung Kenntnis erlange.

Die Feststellung der mangelnden Eignung der Antragstellerin für das Richteramt sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Entscheidung des Antragsgegners sei frei von Ermessensfehlern. Die Beweisaufnahme habe ergeben, daß die Antragstellerin am 23. und 29. Juni 1994 unter Alkoholeinfluß gestanden habe. Die von den Zeugen geschilderten Einzelheiten des Verhaltens- und Erscheinungsbildes der Antragstellerin sprächen, wie die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen S. ergebe, gegen einen hypoglykämischen Schock der Antragstellerin. Selbst wenn bei ihr eine Unterzuckerung eingetreten sei, sie das alkoholbedingt nicht bemerkt und von dieser Wechselwirkung auch nichts gewußt habe, bleibe der Vorwurf im Raum stehen, vor den Sitzungstagen soviel Alkohol zu sich genommen zu haben, daß sie mit erheblichem Restalkohol im Dienst erschienen sei. Diese Vorfälle habe der Antragsgegner in Beziehung zu den Feststellungen setzen können, die er nach den vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen zu der geringen Leistungsbereitschaft und dem mangelnden Kooperationswillen der Antragstellerin getroffen habe. Daß sie ab 4. Oktober 1994 ihre Tätigkeit am Amtsgericht W. möglicherweise beanstandungsfrei ausgeführt habe, ändere an dieser Beurteilung nichts, weil nach der Zustellung der Entlassungsverfügung liegende Umstände grundsätzlich nicht berücksichtigt werden könnten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragstellerin mit der - zugelassenen - Revision. Sie hält ihre Ansicht aufrecht, daß die Entlassungsverfügung rechtswidrig sei, weil sie nicht angehört worden sei und der Antragsgegner Präsidialrat und Hauptfürsorgestelle am Entlassungsverfahren nicht beteiligt habe. Die Hauptfürsorgestelle habe schon deswegen beteiligt werden müssen, weil sie am 5. September 1994 bei dem Versorgungsamt E. einen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft gestellt habe. Sie hält auch weiterhin ihre Ansicht aufrecht, daß ihre Proberichtertätigkeit am 3. Oktober 1990 begonnen habe und bereits deswegen die Voraussetzungen für eine Entlassung nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG nicht vorgelegen hätten. Der Zustellung der Verfügung während ihres Urlaubs liege eine rechtsmißbräuchliche Verhaltensweise des Antragsgegners zugrunde. Dieser habe die Vorkommnisse vom 23. und 29. Juni 1994 nicht als schwerwiegende Verstöße gegen die Dienstpflichten der Antragstellerin werten dürfen, weil sie nur einen Monat nach der positiven Beurteilung stattgefunden hätten. Zudem sei es ermessensfehlerhaft, aus zwei derartigen Ereignissen auf einen Mangel an dauerhaft angemessener und rechtlich fundierter Arbeitsleistung zu schließen. Auch habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, daß die Klägerin an den Sitzungstagen in alkoholisiertem Zustand im Dienst erschienen sei. Ferner müßten die Leistungssteigerungen, die von der Antragstellerin beim Amtsgericht W. gezeigt worden seien, bei der Beurteilung berücksichtigt werden.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Dienstgerichtshofs für Richter beim Thüringer Oberlandesgericht vom 19. Dezember 1997 den Antragsgegner zu verurteilen, die Verfügung vom 15. August 1994 in der Form des am 2. Januar 1995 zugestellten Widerspruchs aufzuheben.

Der Antragsgegner beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil hält der Antragsgegner seine Ansicht aufrecht, daß der Verfahrensfehler der unterbliebenen Anhörung der Antragstellerin geheilt und eine Beteiligung des Präsidialrates sowie der Hauptfürsorgestelle am Entlassungsverfahren nicht erforderlich gewesen sei. Die Wirksamkeit der Zustellung der Entlassungsverfügung werde durch eine mögliche Ortsabwesenheit der Antragstellerin während ihres Urlaubes nicht beeinträchtigt. Zur Frage der fehlenden Eignung für das Richteramt trage die Antragstellerin keine relevanten Revisionsgründe vor.

Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Die auf § 22 Abs. 1 Nr. 1 DRiG gestützte Entlassung der Antragstellerin aus dem Richterverhältnis auf Probe ist rechtlich nicht zu beanstanden.

I.

Soweit der Antragsgegner die Antragstellerin zu ihrer Entlassung aus dem Richterverhältnis vor Erlaß der Entlassungsverfügung nicht gehört hat, ist dieser Verfahrensmangel im Widerspruchsverfahren geheilt worden. Weitere Verfahrensmängel sind nicht gegeben. Einer Beteiligung des Präsidialrates sowie der Hauptfürsorgestelle an dem Entlassungsverfahren bedurfte es nicht. Die Zustellung der Entlassungsverfügung an die Antragstellerin ist wirksam erfolgt. Ein mißbräuchliches Verhalten kann dem Antragsgegner insoweit nicht vorgeworfen werden.

1. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Entlassungsverfügung nicht deswegen rechtswidrig, weil sie vor deren Erlaß entgegen der Vorschrift des § 28 Abs. 1 ThürVwVfG nicht angehört worden ist. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob ihr dadurch Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt worden ist, daß sie der Präsident des Thüringer Oberlandesgerichts unter Widerruf des von ihr am 1. August 1994 angetretenen Urlaubs mit der Verfügung vom 3. August 1994 zu einem Gespräch über ihre dienstliche Situation, insbesondere zur Frage einer Entlassung aus dem Richterverhältnis, für den 9. August 1994 zu sich bestellt hat. Der Dienstgerichtshof für Richter hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Verfügung der Antragstellerin rechtzeitig zur Kenntnis gelangt ist. Diese hat sich darauf berufen, daß sie während ihres Urlaubs verreist gewesen sei. Geht man davon aus, daß der Antragstellerin keine Gelegenheit gewährt worden ist, sich zu ihrer beabsichtigten Entlassung aus dem Richterdienst zu äußern, ist dieser Mangel geheilt. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwVfG ist eine Verletzung von Verfahrensvorschriften dann unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Das ist im vorliegenden Fall geschehen. Aus der Verfügung vom 11. August 1994 ergeben sich im einzelnen die Gründe, aus denen die Antragstellerin mangels Eignung für das Richteramt entlassen worden ist. Dazu hat sie in ihrem Schreiben vom 13. September 1994 Stellung genommen. Soweit die Antragstellerin rügt, diese Stellungnahme könne deswegen nicht als Anhörung im Sinne des § 28 Abs. 1 ThürVwVfG angesehen werden, weil sie nicht zeitnah zu den Ereignissen, die den Antragsgegner zu ihrer Entlassung veranlaßt hätten, erstellt worden sei, ist das unbeachtlich. Abgesehen davon, daß sich ihre Stellungnahme zu der Entlassungsverfügung lediglich um ca. sechs Wochen verschoben hat und damit immer noch als zeitnah angesehen werden kann, hat die Antragstellerin zu den Einzelheiten, auf die der Antragsgegner die Entlassung gestützt hat, mit Schreiben vom 31. Juli 1994 eine umfangreiche Stellungnahme abgegeben.

Allerdings soll die Möglichkeit der Heilung durch nachträgliche Anhörung im Widerspruchsverfahren dann ausgeschlossen sein, wenn die Entscheidung unter Ausschöpfung eines Beurteilungs- und Ermessensspielraumes getroffen worden ist. In einem solchen Falle könne eine Benachteiligung des Antragstellers nicht ausgeschlossen werden, weil die Widerspruchsbehörde die Entscheidung lediglich im Rahmen der Ermessens- und Zweckmäßigkeitskontrolle überprüfe, sie aber im Gegensatz zur Ausgangsbehörde nicht selbst treffe (vgl. BVerwG, Urt. v. 14. Oktober 1982 - 3 C 46/81, NJW 1983, 2044, 2045 m.w.N.). Ob dem zu folgen ist, kann für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Denn die Gefahr einer Benachteiligung des Antragstellers durch nachträgliche Anhörung im Widerspruchsverfahren tritt dann nicht auf, wenn Ausgangsbehörde und Widerspruchsbehörde identisch sind (§ 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO; vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 14. Oktober 1982 aaO). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt.

Die Antragstellerin bezieht sich zur Begründung ihrer Ansicht, die Anhörung könne im Widerspruchsverfahren nicht nachgeholt werden, auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zur Beteiligung der Personalvertretung (vgl. dazu BVerwGE 66, 291, 295; 68, 189, 194 f.). Zutreffend weist der Antragsgegner darauf hin, daß diese Rechtsprechung für die Anhörung eines Antragstellers nicht maßgebend ist. Dessen unterlassene Anhörung konnte nach §§ 45 Abs. 1 Nr. 3, 13 Abs. 1 und 2 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes, das im vorliegenden Fall in der Fassung vom 7. August 1991 Anwendung findet, bis zum Abschluß des Vorverfahrens geheilt werden. Diese Voraussetzung ist aufgrund der Anhörung der Antragstellerin im Widerspruchsverfahren erfüllt.

2. Die Entlassungsverfügung ist nicht deswegen verfahrensfehlerhaft ergangen, weil der Präsidialrat entgegen § 45 Abs. 1 Nr. 3 ThürRiG an dem Entlassungsverfahren nicht beteiligt worden ist. Der Dienstgerichtshof hat dazu festgestellt, daß der Präsidialrat bei Erlaß der Entlassungsverfügung noch nicht bestanden, sondern sich erst am 19. Dezember 1994 konstituiert hat.

Das Erfordernis einer Beteiligung des Präsidialrates an dem Widerspruchsverfahren hat der Dienstgerichtshof zutreffend verneint. Für das nach § 66 Abs. 2 DRiG durchzuführende Vorverfahren gelten nach § 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung sinngemäß. Im Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff. VwGO) ist gemäß § 71 VwGO lediglich die Anhörung des Betroffenen, nicht jedoch anderer Anhörungsberechtigter im Sinne des § 13 Abs. 3 VwVfG, zu denen der Präsidialrat zu rechnen ist, vorgesehen. Abgesehen davon ist die Anhörung auf den Fall beschränkt, daß Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsaktes im Widerspruchsverfahren erstmalig mit einer Beschwer verbunden sind (§§ 71, 68 Abs. 1 Nr. 2, 78 Abs. 2, 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Auch diese Voraussetzung ist ersichtlich im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

3. Ein Verfahrensfehler liegt ferner nicht darin, daß die Hauptfürsorgestelle an dem Entlassungsverfahren nicht beteiligt worden ist (vgl. § 50 Abs. 2, 15 SchwbG). Zutreffend weist der Dienstgerichtshof darauf hin, daß aus den von der Antragstellerin zu den Personalakten gereichten Unterlagen über ihre Schwerbehinderung der Grad der Erwerbsminderung nicht hervorgeht. Dem entspricht der Inhalt der ärztlichen Bescheinigung vom 31. Januar 1992, daß die Antragstellerin trotz des bei ihr bestehenden Diabetes mellitus voll belastungsfähig ist. Unter diesen Umständen findet das Schwerbehindertengesetz auf die Antragstellerin nach § 1 SchwbG keine Anwendung. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß die Antragstellerin nach § 4 SchwbG einem Schwerbehinderten im Sinne des § 1 SchwbG gleichgestellt worden ist (§ 2 SchwbG). Für den Antragsgegner bestand unter diesen Umständen keine Verpflichtung, die Hauptfürsorgestelle an dem Entlassungsverfahren zu beteiligen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß die Antragstellerin am 5. September 1994 bei dem zuständigen Versorgungsamt einen Antrag auf Anerkennung ihrer Schwerbehinderung gestellt hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Beteiligung dann als erforderlich angesehen werden müßte, wenn der Antrag vor Erlaß der Entlassungsverfügung gestellt worden wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr ist der Antrag erst am 5. September 1994, also nach Erlaß der Entlassungsverfügung, bei dem Versorgungsamt E. eingegangen. Im Widerspruchsverfahren brauchte die Hauptfürsorgestelle an dem Verfahren nicht mehr beteiligt zu werden. Insofern gelten die gleichen Erwägungen, wie sie unter 2. zur Beteiligung des Präsidialrates dargelegt worden sind.

4. Unzutreffend ist auch die Ansicht der Antragstellerin, die Zustellung der Entlassungsverfügung durch Niederlegung bei dem zuständigen Postamt am 19. August 1994 sei deswegen nicht wirksam erfolgt, weil sie sich in Urlaub befunden habe, mit ihrer Entlassung aus dem Richterdienst nicht habe rechnen können und sie ihrem Dienstvorgesetzten bekannt gegeben habe, daß sie sich während ihres Urlaubs nicht an ihrem Wohnsitz aufhalte.

Nach § 3 Abs. 1 ThürVerwZVollstrG kann die Zustellung eines Verwaltungsaktes durch die Post mit Zustellungsurkunde erfolgen. Nach § 3 Abs. 3 dieses Gesetzes gelten für das Zustellen durch den Postbediensteten die Vorschriften u.a. der §§ 180-186 ZPO. Nach § 182 ZPO kann die Zustellung dadurch erfolgen, daß das zu übergebende Schriftstück bei der Postanstalt niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben wird, soweit eine Zustellung nach den übrigen Vorschriften der Zivilprozeßordnung nicht ausführbar ist. Nach den vom Dienstgerichtshof auf der Grundlage des Vortrages der Parteien getroffenen Feststellungen lagen die Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung durch Niederlegung im Sinne des § 182 ZPO vor. Diese Zustellung war wirksam. Dem kann nicht die Überlegung entgegengehalten werden, der Antragsgegner habe eine derartige Zustellung nicht bewirken dürfen, weil ihm bekannt gewesen sei, daß die Antragstellerin während ihres Urlaubs ortsabwesend gewesen sei. Die Vorschrift des § 182 ZPO stellt eine Zugangsfiktion dar, deren Eintritt allein von den in dieser Vorschrift aufgeführten Voraussetzungen abhängig ist. Auf die Kenntniserlangung des Zustellungsadressaten oder die Möglichkeit dazu kommt es nicht an (Zöller/Stöber, ZPO, 20. Aufl., § 182 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Aufl., § 182 Rdn. 7; Thomas/Putzo, ZPO, § 182 Rdn. 5; MünchKomm./v. Feldmann, ZPO, § 182 Rdn. 2). Eine andere Frage ist es, welche Rechte dem Zustellungsempfänger für den Fall zustehen, daß er von dem Zugang einer Nachricht infolge Ortsabwesenheit unverschuldet keine Kenntnis erlangt hat und auf diese Weise die Frist für die Einlegung eines Rechtsbehelfs oder eines Rechtsmittels abgelaufen ist. Zur Wahrung seiner Rechte genügt es, daß das Gesetz die Möglichkeit gewährt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erwirken (vgl. BVerfGE 25, 158, 165; 26, 315, 319). Darauf kommt es jedoch im vorliegenden Fall nicht an. Denn die Antragstellerin hat gegen die Entlassungsverfügung noch innerhalb der dafür vorgesehenen Frist Widerspruch erheben können und erhoben.

Demnach ist davon auszugehen, daß der Antragstellerin die Entlassungsverfügung sechs Wochen vor dem Entlassungstermin (1. Oktober 1994) zugestellt worden ist.

5. Der Antragstellerin kann auch nicht darin gefolgt werden, daß die Dreijahresfrist im Sinne des § 22 Abs. 2 DRiG für ihr Richterdienstverhältnis bereits am 3. Oktober 1990 zu laufen begonnen hat. Sie gehört zu den Richtern, die im Zeitpunkt der Wiedervereinigung noch nicht nach § 45 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 des für die frühere DDR maßgebenden Richtergesetzes vom 5. Juli 1990 (GBl. I, 637) zu Richtern auf Probe ernannt worden waren. Vielmehr gehörte sie zu dem Kreis der Richter, die im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 2 des Richtergesetzes vom 5. Juli 1990 i.V.m. Anl. 1 Kap. III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 8 des Einigungsvertrages bis zur Ernennung zu Richtern auf Probe zur Ausübung der Rechtsprechung ermächtigt waren. Im Rahmen dieser Ermächtigung - und nicht als Richterin auf Probe - ist sie bis zu ihrer Ernennung am 2. Oktober 1991 tätig gewesen. Demgemäß ist für den Beginn ihres Dienstverhältnisses nicht § 45 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 des Richtergesetzes vom 5. Juli 1990, sondern § 4 ThürRiG maßgebend. Somit hat ihr Dienstverhältnis am 2. Oktober 1991 begonnen.

II.

Der Dienstgerichtshof hat die Entlassungsverfügung zu Recht auch als materiell rechtmäßig beurteilt. Sie überschreitet weder die Grenzen des der obersten Dienstbehörde durch § 22 Abs. 1 DRiG eingeräumten Ermessens noch widerspricht sie dem Zweck der ihr erteilten Ermächtigung (§ 114 VwGO; vgl. im einzelnen BGHZ 78, 93, 98, BGH, Urt. v. 29. September 1975 - RiZ (R) 1/75, DRiZ 1976, 23 f.; Urt. v. 6. Juli 1984 - RiZ (R) 4/84, DRiZ 1984, 444).

Die Antragstellerin rügt, die Entlassungsverfügung sei ermessensfehlerhaft, weil sie nicht auf die Ereignisse vom 23. und 29. Juni 1994 hätte gestützt werden dürfen, die lediglich als Einzelvorkommnisse zu werten seien und zudem nur einen Monat nach der positiven Beurteilung der Klägerin stattgefunden hätten. Dem kann nicht gefolgt werden.

Der Antragsgegner hat die Entlassung sowohl auf die Vorfälle vom 23. und 29. Juni 1994 als auch darauf gestützt, daß die Leistungsverbesserungen, die zu der positiven Beurteilung vom 18. Mai 1994 geführt hätten, nicht von Dauer gewesen seien. Vielmehr habe sich in der Folgezeit gezeigt, daß die Antragstellerin an der fehlerhaften Einstellung zur Wahrnehmung richterlicher Aufgaben festgehalten habe, die Veranlassung zu den dienstlichen Beurteilungen vom 25. Januar und 12. August 1993 gegeben hätten, in denen auf ihre nicht genügenden dienstlichen Leistungen hingewiesen worden sei. Aus diesen Umständen sowie den weiteren, in der Entlassungsverfügung aufgeführten Einzelheiten hat der Antragsgegner den Schluß gezogen, daß der Antragstellerin für das Richteramt sowohl die fachliche als auch die persönliche Eignung fehlten. Zu Recht hat der Dienstgerichtshof darauf hingewiesen, daß die Ereignisse vom 23. und 29. Juni 1994 nicht nur in Relation zu der Beurteilung vom 18. Mai 1994 gesetzt werden dürfen, sondern im Zusammenhang mit der gesamten Entwicklung der Antragstellerin während der Probezeit zu werten sind. Das hat der Antragsgegner getan. Ein Ermessensfehler kann ihm daher nicht vorgeworfen werden.

Der Dienstgerichtshof hat das Ergebnis der in beiden Instanzen durchgeführten Beweisaufnahme eingehend gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, daß die Antragstellerin in den Verhandlungen und Beratungen vom 23. und 29. Juni 1994 unter Alkoholeinfluß gestanden hat. Soweit die Antragstellerin rügt, die Beweisaufnahme habe lediglich ergeben, daß sie eine "Alkoholfahne" gehabt habe, ersetzt sie die Beweiswürdigung des Dienstgerichtshofes durch ihre eigene. Das ist revisionsrechtlich nicht zulässig. Sonstige Rechtsfehler sind von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang nicht aufgezeigt worden und sind auch nicht ersichtlich.

Zu Recht hat der Dienstgerichtshof davon abgesehen, den Direktor des Amtsgerichts W. zu der Behauptung zu vernehmen, die Antragstellerin habe sich in der Zeit ihrer dreimonatigen Tätigkeit beim Amtsgericht W. nach Zugang der Entlassungsverfügung bewährt und damit ihre Eignung für das Richteramt nachgewiesen. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, können Leistungen, die nach der Entlassungsverfügung oder nach dem Entlassungstermin erbracht werden, Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der Entlassung als eines rechtsgestaltenden Aktes nicht mehr beeinträchtigen (BGH, Urt. v. 29. September 1975 - RiZ (R)1/75, DRiZ 1976, 23 f.; Urt. v. 12. Oktober 1995 - RiZ (R) 8/94, DRiZ 1997, 67 f.). Die Antragstellerin ist bei dem Amtsgericht W. ab 4. Oktober 1994, also nach Zustellung der Entlassungsverfügung und nach dem Entlassungstermin eingesetzt worden. Diese Tätigkeit brauchte der Antragsgegner daher nicht zu berücksichtigen.

Die Revision der Antragstellerin war somit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren entsprechend § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 b, § 14 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 39.880,-- DM festgesetzt.



Ende der Entscheidung


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