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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesgerichtshof
Urteil verkündet am 30.09.2005
Aktenzeichen: V ZR 185/04
Rechtsgebiete: VermG, BGB, ZPO


Vorschriften:

VermG § 3 Abs. 3
VermG § 7 Abs. 7
VermG § 7 Abs. 7 Satz 2
VermG § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1
VermG § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2
VermG § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 3
BGB § 242
BGB § 278
BGB § 812 Abs. 1
BGB § 812 Abs. 1 Satz 1
ZPO § 287
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

V ZR 185/04

Verkündet am: 30. September 2005

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann sowie die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die beiderseitigen Revisionen wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 12. August 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Namensvorgängerin der Streithelferin der Beklagten war nach der Wiedervereinigung Eigentümerin des gewerblich vermieteten Hausgrundstücks A. R. 6 in C. . Aufgrund Zuordnungsbescheids vom 21. Dezember 1995 wurde der Beklagten das Eigentum an dem Grundstück zugewiesen. Bereits ab 1. Juli 1994 wurde die Hausverwaltung namens und für Rechnung der Beklagten durch eine Immobilien-Dienstleistungs-gesellschaft durchgeführt.

Die Beklagte optierte für die Umsatzsteuer. Mietverhältnisse bestanden unter anderem mit dem Zentralen Versorgungsbetrieb C. K. - und K. GmbH (im Folgenden: ZVC). In dem Mietvertrag mit der ZVC heißt es unter § 4:

"Das Mietverhältnis beginnt am 1. Januar 1992. Das Mietverhältnis wird auf die Dauer von einem Jahr geschlossen und läuft am 31. Dezember 1992 ab. Dem Mieter wird unter der aufschiebenden Bedingung, daß bis zum 31. Dezember 1992 eine Veräußerung der Immobilie durch Vermieter nicht erfolgte, ein Optionsrecht von einem Jahr eingeräumt (...) Macht der Mieter von seinem Optionsrecht keinen Gebrauch, so verlängert sich das Mietverhältnis um 6 Monate, wenn es von keinem der Vertragspartner mit einer Frist von 1 Monat zum Quartalsende gekündigt wird." Mit Abänderungsvereinbarung vom 25./28. Oktober 1994 einigte sich die Beklagte, vertreten durch die T. und Partner I. gesellschaft mbH, mit der ZVC auf eine Reduktion des Mietzinses mit Rückwirkung seit 1. Juli 1994.

Mit Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 21. September 1998 wurde das Grundstück an J. L. restituiert, welcher es durch notariellen Vertrag vom 29. Oktober 1998 mit allen Ansprüchen aus der Restitution auf den Kläger weiter übertrug. Den Besitz erhielt dieser von der Beklagten am 1. November 1998 übergeben.

Der Kläger verlangt die Herausgabe der von der Beklagten in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis 31. Oktober 1998 aufgrund der Mietverhältnisse vereinnahmten Umsatzsteuervergütung von 131.463,27 DM. Weiterhin macht er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 200.525,50 DM geltend, der sich aus einem Betrag von 162.915,90 DM für eine während laufenden Vertrages vorgenommene Ermäßigung der Mietfläche und Kürzung der Miete für die Zeit von Juli 1994 bis Ende März 1996 und aus einem Betrag von 38.116,75 DM für eine vorzeitige Entlassung einer Mieterin aus dem Vertrag zusammensetzt.

Seine auf Zahlung von - zusammen mit einem weiteren nunmehr nicht mehr im Streit befindlichen Betrag von 78.000 DM - insgesamt 419.920,17 DM nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Tatsacheninstanzen zunächst erfolglos geblieben. Nach der Revision des Klägers, die zur Aufhebung und Zurückverweisung geführt hat, hat das Oberlandesgericht seiner auf 169.741,11 € (= 331.984,77 DM) nebst Zinsen reduzierten Klage in Höhe von 113.589,80 € nebst gestaffelter Zinsen stattgegeben. Dagegen richten sich die Revisionen beider Parteien. Die Beklagte verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter, der Kläger verlangt Zahlung weiterer vom Oberlandesgericht nicht berücksichtigter 48.628,33 €. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der jeweils gegnerischen Revision. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hält den Anspruch des Klägers auf Auskehrung der mit den Mieten vereinnahmten Umsatzsteuer nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG in Höhe von 99.038,83 DM für begründet. Dieser Betrag sei der Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zur Rückgabe des Grundstücks am 1. November 1998 nach Abzug der Vorsteuer verblieben und damit nach den Grundsätzen der ersten Senatsentscheidung in dieser Sache an den Kläger herauszugeben. Demgegenüber stehe ihm ein entsprechender Anspruch hinsichtlich des Zeitraums Mitte bis Ende 1994 nicht zu, da die Beklagte das Objekt in dieser Zeit nur auf Rechnung der Streithelferin verwaltet habe, die als Eigentümerin und Verfügungsberechtigte passiv legitimiert sei.

Ferner stehe dem Kläger in Höhe von 141.225 DM ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, da diese ohne sachlichen Grund den mit der ZVC vereinbarten Mietzins während laufenden Vertrages für die Zeit vom 1. Juli 1994 bis 31. März 1996 reduziert habe. Allerdings sei insoweit ein Schaden nur in Höhe der Differenz zu der vertraglich ursprünglich geschuldeten Nettomiete entstanden. Die darauf entfallende Umsatzsteuer sei nicht erstattungsfähig.

Ein weitergehender Schadensersatz für entgangene Mieten in der Zeit vom 1. April 1996 bis 30. Juni 1996 sei dem Kläger nicht zuzusprechen. Dass die Beklagte die Kündigung des Mietverhältnisses bereits zum 31. März 1996 hingenommen und nicht auf Vertragserfüllung bis zum 30. Juni 1996 bestanden habe, stelle angesichts der insoweit zweifelhaften Regelung des Mietvertrages zur Laufzeit keine schuldhafte Pflichtverletzung dar.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei in Höhe von 18.095,66 DM infolge einer Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. In dieser Höhe stehe ihr nämlich wegen einer Überzahlung im Hinblick auf bereits ausgekehrte Nettomieten ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der beiderseitigen Revisionen stand. A. Revision der Beklagten 1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zur Pflicht zur Herausgabe der auf die Mieten gezahlten Umsatzsteuer entspricht den Vorgaben des Senats in seiner ersten Entscheidung in dieser Sache (Urt. v. 10. Oktober 2003, V ZR 39/02, WM 2004, 889). Auf die neuerlich angestellten Erwägungen der Beklagten zur fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung des Berechtigten und zu seiner angeblichen Besserstellung gegenüber früher restituierten Eigentümern kommt es nicht an, weil § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG alle Entgelte, die dem Verfügungsberechtigten seit dem 1. Juli 1994 aus einem Mietverhältnis zustanden, dem Berechtigten zugewiesen hat.

a) Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht den Herausgabeanspruch nach der jährlich der Beklagten zugewiesenen Vorsteuerquote begrenzt hat. Die Pflicht zur Herausgabe an den Berechtigten besteht nur insoweit nicht, wie der Verfügungsberechtigte daraus Umsatzsteuer zu zahlen hatte. Der nicht abzuführende und damit an den Berechtigten herauszugebende Umsatzsteueranteil kann nach der Vorsteuerquote des Verfügungsberechtigten bestimmt werden. Diesen Weg zur Berechnung hat der Senat in seiner ersten Entscheidung vorgezeichnet.

b) Soweit die Revision einwendet, es müsse eine objektbezogene Abrechnung nach den jeweils herauszugebenden Mieteinkünften und jeweils abzugsfähigen Kosten erfolgen, ist ihr schon deshalb nicht zu folgen, weil die Beklagte unternehmensbezogen abgerechnet hat. Sie hat die umsatzsteuerpflichtigen Mieteinkünfte aller Objekte ihres Geschäftsbereichs zusammengefasst und davon die Vorsteuern abgezogen. Hierin liegt gerade der wirtschaftliche Zweck einer Option zur Umsatzsteuer, die einen solchen Vorsteuerabzug ermöglichen soll.

Die von der Revision begehrte objektbezogene Abrechnung beruhte dagegen auf der Fiktion einer Aufteilung der Objekte auf einzelne Unternehmen, bei der die Vorteile aus der steuerlichen Entlastung der Mieten durch den Vorsteuerabzug verdeckt blieben.

c) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, dass nur der Teil der Vorsteuerquote zu berücksichtigen sei, der, bezogen auf die konkreten Objekte, auf ihre Verwaltungsgemeinkosten entfalle. Denn bei einer solchen Abrechnung würde - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - der aus der Option zur Umsatzsteuer entstandene Vorteil der Entlastung des eigenen Anlage- und Umlaufvermögens der Beklagten nicht vollständig erfasst. Ein Teil der damit verbundenen Entlastung verbliebe bei der Beklagten.

d) Zu Recht macht die Revision demgegenüber geltend, dass die Berechnung der herauszugebenden Umsatzsteuer insoweit fehlerhaft ist, als der Vorsteuerabzug bei den Instandhaltungs- und Verwaltungskosten nicht berücksichtigt ist. Die durch § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1 bis 3 VermG gewährte Aufrechnungsmöglichkeit zeigt, dass dem Verfügungsberechtigten insoweit ein Ausgleich für die gesamten Kosten aus seiner Verwaltungstätigkeit zukommen soll. Das würde unterlaufen, wenn er die Umsatzsteuer ungekürzt in Höhe der Vorsteuerquote an den Berechtigten auskehren müsste. Denn dann zahlte er einerseits Umsatzsteuer auf die für den Betrieb und die Erhaltung des Objekts anfallenden Rechnungen, erhielte aber die Vorsteuererstattung nicht, da er die Umsatzsteuer andererseits in dieser Höhe an den Berechtigten herauszugeben hätte.

Eine solche Doppelbelastung kann dadurch vermieden werden, dass sich der Berechtigte nicht nur die Nettokosten für Verwaltung und Instandsetzung, sondern auch die darauf entfallende, tatsächlich abgeführte Umsatzsteuer anrechnen lassen muss. Diese kann nach der um die Vorsteuerquote gekürzten Umsatzsteuer auf die objektbezogenen Aufwendungen berechnet werden.

Die wechselnden Vorsteuerquoten erfordern indessen eine neue Berechnung, die diese Abzüge von der herauszugebenden Umsatzsteuer für jedes Jahr getrennt ermittelt. Da es hinsichtlich der Instandhaltungs- und Verwaltungskosten für die einzelnen Kalenderjahre bislang an tatsächlichen Feststellungen fehlt, sind diese nachzuholen.

2. Soweit das Berufungsgericht eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten wegen der mit der ZVC vereinbarten Reduzierung der von dieser zu zahlenden Miete bejaht, hält das angefochtene Urteil zwar in Bezug auf den Anspruchsgrund, jedoch nicht hinsichtlich der Ausführungen zur Schadenshöhe den Angriffen der Revision stand.

a) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus positiver Forderungsverletzung dem Grunde nach bejaht hat. Zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Berechtigten besteht nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG wegen der herauszugebenden Entgelte ein Schuldverhältnis, das Züge einer gesetzlichen Treuhand trägt. Der Verfügungsberechtigte hat danach für den Schaden einzustehen, der dem Berechtigten entsteht, wenn infolge einer schuldhaft ordnungswidrigen Verwaltung Mietforderungen erlöschen, aus rechtlichen Gründen nicht durchsetzbar oder wegen Vermögenslosigkeit des Nutzers nicht beitreibbar sind (Senat, Urt. v. 14. Dezember 2001, V ZR 493/99, WM 2002, 613, 614).

Eine Haftung konnte das Berufungsgericht aus dem Inhalt der Vereinbarung bejahen, die eine rückwirkende Ermäßigung des Mietzinses zum 1. Juli 1994 verbunden mit einer nicht belegten und nicht nachvollziehbaren Minderung der vom Mieter genutzten Flächen vorsah, ohne damit - wie von der Revision gerügt - gegen anerkannte Regeln der Darlegungs- und Beweislast zu verstoßen. Zwar hat der primär für die Haftungsvoraussetzungen darlegungspflichtige Kläger keine weiteren Umstände dargelegt, aus denen auf eine schuldhaft ordnungswidrige Verwaltung geschlossen werden kann. Es entspricht indes der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Auftragsrecht, dass der Beauftragte die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu beweisen hat (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1990, III ZR 336/89, NJW-RR 1991, 575 f.; Urt. v. 18. Februar 1993, III ZR 23/93, NJW-RR 1993, 795). Dies gilt insbesondere für den Fall der Inanspruchnahme des Beauftragten aus positiver Vertragsverletzung, wenn fest steht, dass nur eine Schadensursache aus seinem Verantwortungsbereich in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 18. Februar 1993, aaO m.w.N.). Diese Grundsätze sind auf das einer Treuhand ähnliche gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Verfügungsberechtigtem und Berechtigtem entsprechend anwendbar.

Die von der Beklagten eingeräumte Unaufklärbarkeit der näheren Umstände, die zur Herabsetzung des von der ZVC zu zahlenden Mietzinses geführt haben, geht zu ihren Lasten. Ob es für den teilweisen Forderungsverzicht Sachgründe gab oder ob er Ausdruck einer schuldhaft ordnungswidrigen Verwaltung war, wäre von ihr darzulegen gewesen. Die Entscheidung für die Reduzierung der Miete und den damit verbundenen Einnahmeverlust lagen in dem Verantwortungsbereich, für den sie sich zu entlasten hat.

b) Nicht berechtigt ist die Rüge der Revision, zum Zeitpunkt der Vereinbarung, die die Reduzierung der Miete zum Gegenstand hatte, also im Oktober 1994, habe zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Berechtigten noch kein treuhandähnliches Rechtsverhältnis bestanden. Richtig ist allerdings, dass § 7 Abs. 7 VermG in der jetzigen Fassung erst durch Art. 10 Nr. 3 EALG zum 1. Dezember 1994 (Art. 13 EALG) in Kraft gesetzt worden ist. Das bedeutet aber nicht, dass es zuvor an treuhandähnlichen Strukturen gefehlt habe. Vielmehr ergab sich ein gesetzliches Schuldverhältnis dieser Art bereits zuvor - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - aus § 3 Abs. 3 VermG, insbesondere aus Satz 6 der Norm (Senat, BGHZ 128, 210, 211).

c) Im Ergebnis ist es schließlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der Beklagten eine im Jahre 1994 begangene schuldhafte Pflichtverletzung zur Last gelegt hat, obgleich es andererseits die Passivlegitimation der Beklagten für den Herausgabeanspruch nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG mit der Begründung verneint hat, diese sei im Jahre 1994 noch nicht Verfügungsberechtigte gewesen. Diese Funktion habe noch der Namensvorgängerin der Streithelferin zugestanden. Träfe das zu, könnte die Beklagte keine eigene, ihr dem Kläger obliegende Treuhandpflicht verletzt haben. Der Anspruch wäre dann gegen die Streithelferin zu richten, die sich allerdings ein schuldhaft pflichtwidriges Handeln der Beklagten - die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Grundstück für die Streithelferin verwaltete - nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste.

Den Einwand fehlender Passivlegitimation kann die Beklagte indes vorliegend nicht mehr wirksam geltend machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Partei nach Treu und Glauben dann nicht darauf berufen, nicht die richtige Beklagte zu sein, wenn sie über Jahre und nach längerer Prozessdauer stets den Rechtsstandpunkt eingenommen hat, passiv legitimiert zu sein, obwohl ihr nicht unbekannt sein konnte, dass dies nicht den Tatsachen entsprach (Urt. v. 10. November 1970, VI ZR 83/69, LM BGB § 164 Nr. 33; Urt. v. 11. Juni 1996, VI ZR 256/95, NJW 1996, 2724 f.). Ebenso liegen die Dinge hier. Die Beklagte hat an ihrer Passivlegitimation zunächst vorprozessual und während der Dauer des Rechtsstreits keinen Zweifel gelassen. Während des ersten Berufungsverfahrens hat sie dann zwar, bezogen auf die Verpflichtung zur Herausgabe der Umsatzsteuer, darauf hingewiesen, dass sie im Jahre 1994 noch nicht Verfügungsberechtigte gewesen sei, dabei jedoch zugleich erklärt, zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits gegen die Streithelferin den Einwand mangelnder Passivlegitimation nicht erheben zu wollen und die diese treffende Zahlungspflicht zu erfüllen. Angesichts dessen ist eine wiederum erst 2 1/2 Jahre später und nach Aufhebung des ersten Berufungsurteils erklärte Berufung darauf, nicht der richtige Schuldner zu sein, treuwidrig.

d) Begründet ist dagegen der Angriff der Revision gegen die ermittelte Schadenshöhe, die das Berufungsgericht in der Differenz der vereinbarten Miete zu der reduzierten Miete für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum Vertragsende erkannt hat. Das Berufungsgericht hat sich nämlich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, dass die ZVC zur Zahlung des vollen Mietzinses nicht länger bereit gewesen sei und im Falle eines Bestehens darauf zu einem früheren Zeitpunkt gekündigt hätte. Auch unter Berücksichtigung des nach § 287 ZPO herabgesetzten Beweismaßes für die Feststellung der Schadenshöhe (vgl. BGH, Urt. vom 3. Dezember 1999, IX ZR 332/98, NJW 2000, 509, 510) wäre zu prüfen gewesen, ob und zu welchem Zeitpunkt eine Kündigung hätte erfolgen können und ob im Falle der Kündigung eine Miete in der bisherigen Höhe nach den Verhältnissen am Markt hätte durchgesetzt werden können. Feststellungen dazu fehlen. B. Revision des Klägers Die Revision des Klägers ist zulässig. Die vom Berufungsgericht benannten Zulassungsgründe sind nicht auf Teile des Streitgegenstands beschränkt, sondern betreffen alle vom Kläger geltend gemachten Ansprüche.

1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der Umsatzsteuer hat die Revision des Klägers Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den Anspruch für das zweite Halbjahr 1994 an der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten hat scheitern lassen. Wie bereits dargelegt, kann sich die Beklagte nämlich auf die fehlende Passivlegitimation nach § 242 BGB nicht berufen. Den Umfang des Anspruchs für das zweite Halbjahr 1994 wird das Berufungsgericht nach den vorstehend zu A.I ausgeführten Grundsätzen für die nachfolgende Zeit noch festzustellen haben.

2. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen sachlich nicht berechtigter Herabsetzung des Mietzinses rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht bei der Schadensberechnung nur den Nettobetrag, nicht aber die darauf entfallende Umsatzsteuer zugrunde gelegt habe.

Die Umsatzsteuer, die die Beklagte ohne die pflichtwidrige Reduzierung der Miete an den Kläger hätte abführen müssen, ist hier ein Teil des dem Kläger entstandenen Schadens. Dieser lässt sich auch nicht aus der Erwägung des Berufungsgerichts verneinen, dass nicht gezahlte Mieten auch nicht der Umsatzsteuer unterliegen. Der Kläger kann nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts (§ 249 Abs. 1 BGB) vielmehr beanspruchen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte. Dann hätte die ZVC Umsatzsteuer auch auf diesen Teil der Miete zahlen und die Beklagte auch diese nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herausgeben müssen.

Allerdings kann der Kläger die Umsatzsteuer auf die entgangenen Mieten auch im Rahmen des Schadensersatzanspruches nicht in vollem Umfang beanspruchen, da sie diese auch ohne den Mietverzicht - wie oben unter A.I. dargestellt - nicht in vollem Umfange herauszugeben hätte. Folglich umfasst ein möglicher Schaden des Klägers auch nur die Umsatzsteuer in Höhe der Vorsteuerquote, die gem. § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herauszugeben wäre.

3. Unbegründet ist die Revision demgegenüber insoweit, als sie sich gegen die Abweisung eines Schadensersatzanspruchs wegen entgangener Mieten unter dem Gesichtspunkt wendet, die Beklagte habe die Kündigung der ZVC nicht schon zum 31. März 1996, sondern erst zum 30. Juni 1996 akzeptieren dürfen. Das Berufungsgericht ist zu der Auffassung, eine Kündigung sei schon zum 31. März 1996 zulässig gewesen, durch Auslegung der die Kündigungsfristen regelnden Vertragsbestimmung in § 4 des Mietvertrages gekommen. Diese Auslegung lässt entgegen der Meinung der Revision Rechtsfehler nicht erkennen. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht angesichts der nicht eindeutigen vertraglichen Regelung jedenfalls ein Verschulden der Beklagten verneint hat, soweit sie sich mit einer Vertragsbeendigung zum 31. März 1996 abgefunden hat.

Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe seinen Vortrag nicht berücksichtigt, wonach er wiederholt auf eine adäquate Neuvermietung gedrängt habe. Das treuhänderische Verhältnis aus § 7 Abs. 2 Satz 2 VermG erstreckte sich auf das bestehende Vertragsverhältnis und verpflichtete den Verfügungsberechtigten nicht dazu, für den Berechtigten unentgeltlich nach neuen Mietern zu suchen (vgl. Senat, BGHZ 132, 306, 311). Im Übrigen ist weder vorgetragen worden noch aus dem unstreitigen Vorbringen erkennbar, dass die Räumlichkeiten hätten vermietet werden können und einen Ertrag in Höhe der von der ZVC geleisteten Mietzahlungen erbracht hätten. Insoweit fehlt es an einer schlüssigen Darlegung einer Pflichtwidrigkeit.

4. Die Revision hinsichtlich der Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB wegen einer Überzahlung in Höhe von 18.095,66 DM ist begründet. Das Berufungsgericht hätte nicht ohne eine Erörterung und gegebenenfalls eine Beweisaufnahme über die zwischen den Parteien streitige Frage zu Gunsten der Beklagten entscheiden dürfen, ob eine nach der Übergabe des Objekts an den Kläger noch an die Beklagte geleistete Zahlung des Mieters B. bereits in den vorgelegten Mietaufstellungen (Anlagen BK 4 und BB 10) erfasst worden ist (woraus sich dann die vom Berufungsgericht errechnete Überzahlung ergäbe) oder nicht.

Ende der Entscheidung

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