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VII ZR 81/02

Verkündet am: 9. Oktober 2003

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. Januar 2002 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 17. Januar 2001 wird verworfen.

Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin hat im Verfahren vor dem Landgericht restlichen Werklohn für eine Eigentumswohnung verlangt. Die Beklagte hat widerklagend die Vergütung von Verputzarbeiten geltend gemacht, die ihr verstorbener Ehemann bei verschiedenen Bauvorhaben der Klägerin erbracht haben soll.

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Der Klage fehle ein Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin könne auf einfachere und billigere Weise als im Klagewege zu einem Vollstreckungstitel gelangen. In dem notariellen Vertrag vom 18. September 1997 über den Erwerb der Eigentumswohnung habe sich die Beklagte wegen ihrer Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Die Unterwerfungsklausel sei wirksam.

Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, ihr die Vollstreckungsklausel für die notarielle Urkunde gemäß §§ 795, 731 ZPO zu erteilen. Sie hat später hilfsweise beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 228.000 DM zu verurteilen.

Das Berufungsgericht hat unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils erkannt, der Klägerin sei eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 18. September 1997 zum Zwecke der Zwangsvollstreckung zu erteilen.

Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten mit dem Ziel, das Urteil des Landgerichts wieder herzustellen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

Das Verfahrensrecht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (§ 26 Nr. 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht hält die Berufung der Klägerin für zulässig. Zwar sei der ursprüngliche Zahlungsantrag erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung hilfsweise gestellt worden und damit unbeachtlich. Jedoch sei die Berufung auch allein mit dem rechtzeitig gestellten Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel zulässig.

Eine Berufung müsse die angegriffene Entscheidung zumindest teilweise in Frage stellen. Die in der Vorinstanz gestellten Anträge müßten dementsprechend zumindest teilweise weiterverfolgt werden. Das sei hier der Fall. Die Klägerin greife das erstinstanzliche Urteil jedenfalls im Ergebnis an. Sie habe mit ihrem geänderten Antrag keinen neuen materiellen Anspruch in den Prozeß eingeführt, verfolge vielmehr ihren Werklohnanspruch weiter mit der Behauptung, dieser Anspruch sei begründet. Der zugrundeliegende Sachverhalt sei derselbe. Der Klauselerteilungsprozeß laufe ebenso ab, wie wenn der Gläubiger statt auf Klauselerteilung auf Leistung geklagt hätte.

II.

Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

Die Berufung der Klägerin ist unzulässig. Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, setzt eine zulässige Berufung einen Angriff voraus, der darauf gerichtet ist, die durch die angefochtene Entscheidung herbeigeführte Beschwer des Rechtsmittelführers wenigstens teilweise zu beseitigen (st. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226 m.w.N.). Einen solchen Berufungsangriff hat die Klägerin nicht verfahrensrechtlich wirksam geführt.

Das Landgericht hat die auf Zahlung gerichtete Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Klägerin als einfacheren Rechtsbehelf die Erteilung der Vollstreckungsklausel hätte beantragen können. Gegen diese rechtsfehlerhafte Abweisung des Zahlungsantrages hat sich die Klägerin mit dem Hauptantrag ihrer Berufung nicht gewandt. Sie hat statt dessen von ihrer Leistungsklage Abstand genommen und in der Berufungsbegründung den Antrag gestellt, ihr gemäß § 731 ZPO die Vollstreckungsklausel zu der notariellen Urkunde zu erteilen. Damit hat sie nicht das klageabweisende Prozeßurteil angegriffen, sondern einen neuen Streitgegenstand eingeführt. Dies ergibt sich bereits aus der von ihr gewählten Fassung des Hauptantrages. Ein Fall des § 264 ZPO liegt nicht vor. Unerheblich ist, daß auch mit dem geänderten Antrag im Ergebnis der materielle Werklohnanspruch durchgesetzt werden sollte.

Der Hilfsantrag der Klägerin im Schriftsatz vom 12. Juni 2001, die Beklagte so wie ursprünglich beim Landgericht beantragt zur Zahlung zu verurteilen, ist unbeachtlich. Dieser Antrag ist erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung gestellt worden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung