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b) Sonstige Betriebskosten i.S. v. Nr.17 der Anlage 3 zu § 27 II BV. a.F. (jetzt: § 2 BetrKV) sind nur dann umlagefähig, wenn die Umlegung der im einzelnen bestimmten Kosten mit dem Mieter vereinbart worden ist.

VIII ZR 167/03

Verkündet am: 7. April 2004

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis 3. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen das Urteil des Landgerichts Berlin, Zivilkammer 65, vom 4. April 2003 teilweise aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 24. September 2002 teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 51,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab dem 1. Dezember 2001 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 4/9 und die Beklagten gesamtschuldnerisch 5/9 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagten bewohnen seit dem 1. Januar 1978 eine 5-Zimmer-Wohnung im Hochparterre des Hauses A. in B. .

Mit Schreiben vom 23. August 1991 erhöhten die Rechtsvorgänger der Klägerin die Miete nach der Grundmietenverordnung und legten gleichzeitig die Betriebskosten nach der Betriebskosten-Umlage-Verordnung um. Die Klägerin erwarb das Grundstück im Jahr 2000. Der Lasten- und Nutzenübergang auf die Klägerin erfolgte zum 1. Juli 2000. Daher fertigten die Voreigentümer die Abrechnung bis zum 30. Juni 2000 und die Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 2000 bis zum Jahresende. Die Betriebskostenabrechnung vom 8. Januar 2001 für die Zeit vom 1. Oktober 1999 bis 30. Juni 2000 endete mit einem Nachzahlungsbetrag von 208,20 DM. Die Betriebskostenabrechnung vom 10. Oktober 2001 für die Zeit vom 1. Juli 2000 bis 31. Dezember 2000 ergab einen Nachzahlungsbetrag von 674,13 DM zu Lasten der Beklagten. Die Beklagten zahlten auf die Betriebskostennachforderungen einen Betrag von 699,38 DM, der von der Klägerin zunächst auf die ältere Nachforderung und in zweiter Linie auf die Betriebskostenabrechnung vom 10. Oktober 2001 angerechnet wurde.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Zahlung des Restbetrages von 182,95 DM (= 93,54 €). Die Beklagten sind der Auffassung, sie müßten die Kosten für den Hauswart und die Kosten der Dachrinnenreinigung nicht bezahlen.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Berufung zugelassen, das Landgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Ziel einer Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:

Die Kosten der Dachrinnenreinigung seien auf die Mieter umlegbar, da es sich um sonstige Betriebskosten im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung handele. Das Objekt A. sei von mehreren großen Bäumen umrahmt, so daß Kosten für die Reinigung der Dachrinne regelmäßig anfielen, um eine Verstopfung der Dachrinne zu verhindern. Diese Kosten seien im Hinblick darauf, daß das Regenwasser vom Dach ordnungsgemäß abfließen müsse, damit das Mietobjekt vor dem Eintritt von Mietmängeln bewahrt werde, auch laufende Kosten der Betriebsbereitschaft und nicht bloße vorbeugende Instandsetzungsmaßnahmen.

Auch die Position "Hauswart" sei zu Recht auf die Beklagten umgelegt worden, da sie in dem Schreiben vom 23. August 1991 zur Grundmietenerhöhung und Betriebskostenumlage in den neuen Bundesländern und Ost-Berlin als umlegbare Betriebskostenart unter Nr. 12 genannt worden seien. Die für den Hauswart umgelegten Kosten seien nicht überzogen.

II.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Überprüfung stand.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Restzahlung aus der Betriebskostenabrechnung vom 10. Oktober 2001 in Höhe von lediglich 51,26 €.

1. In Höhe von 42,28 € ist die Klage abzuweisen, da die Klägerin nicht berechtigt war, die Kosten der Dachrinnenreinigung auf die Beklagten umzulegen.

a) Allerdings handelt es sich bei den Kosten der Dachrinnenreinigung um Betriebskosten und nicht, wie die Revision meint, um vorbeugende Instandsetzungskosten, die nicht auf den Mieter abgewälzt werden können. Betriebskosten sind nach der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. BV die dort im einzelnen aufgeführten Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen, es sei denn, daß sie üblicherweise vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen werden. Dagegen sind als Instandsetzungskosten Kosten aus Reparatur und Wiederbeschaffung anzusehen (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 97). Instandhaltungskosten wiederum stellen nach § 28 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung die Kosten dar, "die zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung, Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen." Auch insoweit muß es sich also um Mängel an der Substanz der vermieteten Immobilie oder ihrer Teile handeln. Daher ist für die Dachrinnenreinigung zu unterscheiden, ob sie in regelmäßigen Abständen durchgeführt werden muß, etwa weil das fragliche Gebäude von einem hohen Baumbestand umgeben ist, oder ob eine einmalige Maßnahme aus bestimmtem Anlaß vorliegt oder gar eine bereits eingetretene Verstopfung beseitigt werden soll (so Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO Rdnr. 217; ebenso LG Hamburg WuM 1989, 640 und Beuermann, Miete und Mieterhöhung bei preisfreiem Wohnraum, 3. Aufl., § 4 MHG Rdnr. 37; vgl. auch Sternel Mietrecht III Rdnr. 356; a.A. LG Berlin GE 1994, 1381 und GE 1999, 1428 sowie Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 49). Vorliegend hat das Berufungsgericht festgestellt, daß das von den Beklagten bewohnte Haus von einem hohen Baumbestand umgeben ist, der eine turnusmäßige Reinigung der Dachrinne erforderlich werden läßt. Da keinerlei Anhaltspunkte dafür festgestellt worden sind, daß die Reinigung aus einem besonderen Anlaß erforderlich wurde, ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Kosten der Dachrinnenreinigung als laufend anfallende Kosten angesehen hat.

b) Gleichwohl konnte die Klägerin im vorliegenden Fall den Beklagten die Kosten für die Dachrinnenreinigung in der Betriebskostenabrechnung vom 10. Oktober 2001 nicht auferlegen. Die Kosten der Dachrinnenreinigung sind sonstige Betriebskosten im Sinne der Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV bzw. Nr. 15 des Schreibens der Rechtsvorgänger der Klägerin vom 23. August 1991, zu deren Umlegung es einer vorherigen Anzeige bedurft hätte.

aa) Bei den Kosten der Reinigung der Dachrinne handelt es sich nicht um Kosten der Entwässerung oder um Kosten der Hausreinigung. Kosten der Entwässerung sind nach der abschließenden Aufzählung in Nr. 3 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV die Gebühren für die Haus- und Grundstücksentwässerung, die Kosten des Betriebs einer entsprechenden nichtöffentlichen Anlage und die Kosten des Betriebs einer Entwässerungspumpe. Auch wenn die Dachrinne mit der Entwässerung des Grundstücks in Zusammenhang steht, so ist sie doch in der Regelung nicht genannt. Die Kosten der Dachrinnenreinigung fallen auch nicht als Kosten der Hausreinigung unter Nr. 9 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV. Diese Regelung setzt voraus, daß die zu säubernden Gebäudeteile von den Bewohnern gemeinsam benutzt werden. Das ist bei der Regenrinne nicht der Fall (vgl. auch Staudinger/Weitemeyer, BGB, Bearb. 2003, § 556 Rdnr. 34). Jedoch sind die Kosten der Regenrinnenreinigung aus den unter a) genannten Gründen sonstige Betriebskosten im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV.

bb) Im Rahmen der Vorschrift der Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV können Betriebskosten nur dann auf den Mieter umgelegt werden, wenn dies vorher im einzelnen vereinbart wurde. Dies war vorliegend nicht geschehen. Zwar haben die Parteien durch das Schreiben der Rechtsvorgänger der Klägerin vom 23. August 1991 die Betriebskosten-Umlage-Verordnung vom 17. Juni 1991 zum Vertragsinhalt gemacht und dabei unter Nr. 15 festgehalten, daß die Beklagten verpflichtet sind, sonstige Betriebskosten zu tragen. Auch ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß für eine Umlegung von Betriebskosten an sich der Verweis auf Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV genügt (vgl. OLG Hamm WuM 1997, 542, OLG Karlsruhe WuM 1986, 9 und BayObLG WuM 1984, 104). Etwas anderes gilt jedoch für die "sonstigen Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV. Denn während der allgemeine Verweis auf die Anlage 3 hinsichtlich der Nummern 1 bis 16 dem Mieter hinreichende Klarheit darüber gibt, welche Nebenkosten auf ihn zukommen können, weil diese dort im einzelnen aufgeführt sind, ist dies bei der Position 17 "sonstige Betriebskosten" nicht der Fall. Gerade im Hinblick darauf, daß nach § 546 BGB a.F. (jetzt § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB) grundsätzlich der Vermieter verpflichtet ist, die auf dem Grundstück ruhenden Lasten zu tragen, muß dem Mieter deutlich gemacht werden, welche Betriebskosten auf ihn übergewälzt werden. Daher ist es erforderlich, die "sonstigen Betriebskosten" im einzelnen zu benennen (vgl. Senat, Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061 unter II. 2. b) und OLG Oldenburg, WuM 1995, 430, ebenso LG Osnabrück WuM 1995, 434, LG Hannover WuM 1991, 358; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO Rdnr. 203 und 47; Weitemeyer in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 4 MHRG Rdnr. 16; a.A. für Gewerberaummiete OLG Celle, WuM 2000, 130 und LG Frankenthal, NZM 1999, 958). Diesem Ergebnis kann auch nicht entgegengehalten werden, daß dadurch die Umlegung neuer Betriebskosten nicht mehr möglich sei. Vielmehr kann der Vermieter neue Betriebskosten mittels einer entsprechenden schriftlichen Erklärung nach § 4 Abs. 2 MHG (jetzt: § 560 Abs. 1 BGB) auf den Mieter verlagern.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin eine entsprechende Erklärung gegenüber den Beklagten nicht abgegeben. Die Beklagten wurden erstmals durch die Betriebskostenabrechnung vom 10. Oktober 2001 mit Kosten für eine Dachrinnenreinigung belastet. Da die Dachrinnenreinigung auch nicht unter Nr. 15 des Schreibens vom 23. August 1991 aufgeführt ist, sind die insoweit angefallenen Kosten nicht als sonstige Betriebskosten wirksam auf die Beklagten umgelegt worden.

2. Anders verhält es sich mit den Kosten für den Hauswart. Die insoweit anfallenden Kosten waren durch Nr. 12 des Anschreibens vom 23. August 1991 auf die Mieter umgelegt worden. Auch wenn zunächst ein Hauswart nicht beschäftigt wurde, so daß insoweit zunächst Kosten nicht anfielen, wurde den Beklagten doch vor Augen gehalten, daß sie grundsätzlich verpflichtet waren, eventuell anfallende Kosten zu bezahlen. Da die Klägerin sich nunmehr entschlossen hat, einen Hauswart zu beschäftigen, haben die Beklagten dessen Kosten anteilig zu tragen.

Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht hätte Feststellungen dazu treffen müssen, ob eine wirtschaftliche oder praktische Notwendigkeit für die Beschäftigung eines Hauswarts gegeben sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Grundsätzlich ist es die freie Entscheidung des Vermieters, ob er einen Hauswart beschäftigen will. Er muß sich lediglich an die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung halten. Die Kosten für den Hauswart sind folglich von den Beklagten zu tragen, so daß sich eine Restforderung der Klägerin von noch 51,26 € ergibt.

III.

Soweit die Revision begründet ist, hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf, die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen.

Ende der Entscheidung