Judicialis Rechtsprechung

XI ZR 202/07

Verkündet am: 17. Juni 2008

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. März 2007 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte wird, nachdem sie die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. März 2007 zurückgenommen hat, dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt.

Die Kosten des Revisions- und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.

Die Kläger, eine damals 28 Jahre alte Verwaltungsangestellte und ihr damals 27 Jahre alter Ehemann, ein Maurer, die sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von 34.856 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "N. " (im Folgenden: GbR) beteiligen wollten, boten mit notarieller Urkunde vom 10. Dezember 1993 der K. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am 22. Dezember 1993 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 40.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 36.000 DM (= 18.406,51 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin an die GbR bzw. auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt. Nachdem die Kläger Zahlungen in Höhe von 35.790,47 € geleistet hatten, kündigten sie am 12. April 2005 die Fondsbeteiligung. Die Beklagte erstattete ihnen die seit dem 1. Januar 2002 erbrachten Zahlungen.

Die Kläger haben die Beklagte auf Rückzahlung ihrer zuvor gezahlten Zinsen, abzüglich erlangter Fondsausschüttungen, in Höhe von 11.137,97 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der Fondsanteile Beteiligten, hilfsweise gegen Übertragung der Fondsanteile, auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Kläger von Ansprüchen der GbR freizustellen, auf Feststellung, dass der Beklagten kein Anspruch gegen die Kläger aus deren Fondsbeteiligung zustehe, und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.419,30 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beklagte keine Ansprüche gegen die Kläger aus deren Fondsbeteiligung hat, weil diese nicht entsprechend § 128 HGB für eine Bereicherungsforderung der Beklagten gegen die GbR in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hafteten.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Berufung der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung der im Jahr 2001 geleisteten Darlehenszinsen in Höhe von 1.533,88 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Ansprüche aus der Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der Fondsanteile Beteiligten verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Revision für die Beklagte zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie sich dagegen gewandt hat, dass das Berufungsgericht die Verjährung des Bereicherungsanspruchs bezüglich der im Jahr 2001 erbrachten Zinsleistungen verneint hat, hat die Beklagte zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Beklagte hat ihre Revision auf ihre aus einer entsprechenden Anwendung des § 128 HGB hergeleitete Forderung beschränkt, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage ist und mit der die Beklagte gegen den Zahlungsanspruch der Kläger aufgerechnet hat. Dies ergibt sich aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entscheidung des Berufungsgerichts, der mit der Leistungsklage geltend gemachte Bereicherungsanspruch der Kläger sei bezüglich der im Jahr 2001 erbrachten Zinsleistungen nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Beschränkung der Revision auf die Gegenforderung, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage ist und mit der die Beklagte aufgerechnet hat, ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, WM 1996, 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung: BGH, Urteile vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).

B.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der im Jahre 2001 gezahlten Zinsen in Höhe von 1.533,88 € einen unverjährten Rückzahlungsanspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bejaht, weil der Darlehensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Gegenforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hat das Berufungsgericht im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint:

Die Kläger hafteten aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten, dürften die Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Kläger von der Beklagten den Fondsanteil erhalten hätten und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schuldeten. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Kläger dürften nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirksamen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Die Kläger müssten sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie Gesellschafter behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen.

Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern geschlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorrangig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hafteten deshalb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rückabwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so gestellt werden dürften, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Kläger entsprechend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehensnehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden, sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch gemäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des § 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter der GbR in Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Berufungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten Fondsanteils der Kläger zusteht.

a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG, § 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufsregelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflichtungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256 Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschriften nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Rechtsprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).

Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrunde liegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteiligung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 9). Das Rechtsberatungsgesetz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwicklung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt, sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungsgesetzes, Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangelegenheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).

b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Kläger geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Beklagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

3. Auch das Subsidiaritätsprinzip steht, anders als das Berufungsgericht meint, einer Haftung der Kläger nicht entgegen. Ob der Gesellschafter einer GbR, der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis verschiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubiger der Gesellschaft ist, einen Mitgesellschafter erst nach vorheriger Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: BGHZ 37, 299, 303; 103, 72, 76; Erman/H.P. Westermann, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 61 m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des Mitgesellschafters ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, WM 2002, 291, 293). Davon kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. Die Kläger haben ihren Gesellschaftsanteil als wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit aus dem Gesellschaftsvermögen bestritten.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Kläger als Anlagegesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer den Klägern zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein in Betracht kommt, überhaupt haften.

In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprüche, etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungskondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprüche gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen beschränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern, für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbindlichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Einschränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesellschaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165; OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Beurteilung.

2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, die Kläger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369).

Der Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen die GbR auf Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirksamkeit des namens der Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsberatungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154, 283, 286 m.w.Nachw.).

Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht generell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutzvorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhandeln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesellschaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sank-tionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verlagert werden.

3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung der Kläger aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzuleiten.

a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar anwendbar, wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treuhänder vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen entsprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesellschaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwendungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6; MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).

Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt, darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten gegen die GbR, für die die Kläger haften sollen, aus der Auszahlung eines Darlehens resultiert und die Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder vertraglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden können. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes.

b) Der Ausschluss der Haftung der Kläger beruht, wie dargelegt, nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Unvereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts spricht dafür, dass die Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weitergehende Haftung trifft.

4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Kläger für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesellschafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54). Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen die Anleger auf Zahlung ihrer Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläger zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treuhänderin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und gegen die Kläger abgetreten.

Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zahlung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit der Kläger geleistet hat, haften die Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten Gründen nicht.

Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Kläger stand der Treuhänderin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die Treuhänderin kein Geschäft der Kläger geführt hat. Sie hat insbesondere nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Kläger getilgt. Dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Zahlung der fehlerhafte Beitritt der Kläger zur GbR bereits vollzogen war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

IV.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Ende der Entscheidung