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XII ZR 13/05

Verkündet am: 16. Mai 2007

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 16. Dezember 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt wurde.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 29. Januar 2004 wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, wie lange die Beklagte ihr in einem Einkaufszentrum gelegenes Geschäft geöffnet halten muss.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Vermieterin der Gewerbeflächen des Einkaufszentrums "B. " in J. . Mit Vertrag vom 7. April 1995 vermietete sie der Beklagten eine Ladenfläche von 2.263,70 m² und eine Nebenfläche von 605,64 m² für die Dauer von 15 Jahren. Die Beklagte betreibt dort einen Einzelhandelsmarkt mit Schwerpunkt Textilien, Bekleidung und Randsortiment.

§ 8 d des Mietvertrages lautet:

"Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen mindestens so lange offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält. Der Mieter hat das Recht, die gesetzlichen Ladenöffnungszeiten voll auszuschöpfen. Aus seiner bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zulässig."

Nach Abschluss des Mietvertrages änderte sich das Ladenschlussgesetz. Die Öffnungszeiten wurden 1996 von Montag bis Freitag auf 20.00 Uhr und an Samstagen auf 16.00 Uhr ausgeweitet. Die Mieter einigten sich mit dem Vermieter auf eine Öffnung der Geschäfte an Samstagen bis 16.00 Uhr. Die weitere Änderung des Ladenschlussgesetzes im Jahre 2003 erlaubt die Öffnung von Montag bis Samstag bis jeweils 20.00 Uhr. Die größten Mieter - mit Ausnahme der Beklagten - verlangten daraufhin von der Klägerin eine einheitliche Öffnung aller Ladenlokale an Samstagen bis 20.00 Uhr. In den Verträgen mit den übrigen Mietern (sogenannte Kleinmieter) ist folgende Klausel (§ 7 e) enthalten:

"Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lange offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihr Geschäft offen hält. Dem Vermieter bleibt die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten. Aus einer bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zulässig."

Daraufhin legte die Klägerin die Öffnungszeiten an Samstagen bis 20.00 Uhr fest. Die Mehrheit der Mieter öffnet inzwischen samstags bis 20.00 Uhr. Die Beklagte schließt ihr Geschäft grundsätzlich weiterhin an Samstagen um 18.00 Uhr, lediglich an den Adventsamstagen öffnet sie bis 20.00 Uhr.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, das gemietete Ladenlokal auch samstags bis 20.00 Uhr zu öffnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat zwar den Hauptantrag der Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, samstags im Zeitraum zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr zu schließen und den Geschäftsbetrieb einzustellen, wenn und soweit die überwiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Geschäfte in diesem Zeitraum offen hält, abgewiesen, jedoch die Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag der Klägerin verurteilt, ihr Geschäft auch an Samstagen zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr geöffnet zu halten, wenn und soweit die überwiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Geschäfte offen hält. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollständigen Abweisung der Klage.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach § 8 d Satz 1 des Mietvertrages sei die Beklagte verpflichtet, an allen Werktagen das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen offen zu halten. Diese Regelung sei dahin auszulegen, dass die jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenöffnungszeiten maßgebend seien. Der Wortlaut lege diese Auslegung nahe. Grundsätzlich sei bekannt, dass gesetzliche Bestimmungen Änderungen unterlägen und in bestimmten Bereichen die Geltungsdauer gesetzlicher Bestimmungen nur kurzlebig sei. Bei Abschluss langfristiger Verträge sei abzusehen, dass sich die gesetzlichen Bestimmungen änderten. Wenn nicht auf die bei Abschluss des Vertrages gültigen Bestimmungen ausdrücklich Bezug genommen werde, sei grundsätzlich anzunehmen, dass die jeweils geltende Gesetzesfassung maßgeblich sein solle.

Es sei nicht ersichtlich, dass die Regelung in § 8 d des Mietvertrages gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoße. Die Bestimmung sei hinreichend transparent, wie die Auslegung der Regelung ergebe. Auch sei eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten nicht ersichtlich. Die Beklagte könne nicht lediglich die Vorteile der Änderungen des Ladenschlussgesetzes für sich in Anspruch nehmen, bei ihrer Verpflichtung, weitere zwei Stunden zu öffnen, aber eine unangemessene Benachteiligung geltend machen. Auch die mögliche Unwirksamkeit der Regelung in § 8 d Satz 4 des Mietvertrages hinsichtlich der zeitweisen Schließung würde nur zur Unwirksamkeit dieser Klausel führen, nicht aber zur Unwirksamkeit des § 8 d Satz 1.

39 der insgesamt 44 Mieter, somit die Mehrheit, öffneten samstags bis 20.00 Uhr. Warum die Mehrheit so lange offen habe, ob freiwillig oder gezwungenermaßen, sei nach dem Wortlaut der vertraglichen Regelung unerheblich. Die Vereinbarung setze eine (demokratische) Abstimmung zwischen den Mietern über die Öffnungszeiten nicht voraus. Ohne Anhaltspunkte im Wortlaut der Klausel oder aus den Umständen der Vertragsanbahnung und der Vertragsverhandlungen sei eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der Offenhaltung des Ladengeschäftes maßgeblich seien, nicht zulässig. Es verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Klägerin als Vermieterin bei Abschluss der Vermietung mit den "Kleinmietern" in einem Einkaufszentrum vorbehalte, die Öffnungszeiten festzulegen. Wenn dies nicht treuwidrig sei, so sei auch im Verhältnis zur Beklagten das Zustandekommen der mehrheitlichen Öffnung über ein einseitiges Bestimmungsrecht der Klägerin nicht treuwidrig. Insoweit hätte die Beklagte bei Abschluss der Verträge auf einer Regelung bestehen können, die eine Abstimmung zwischen den Mietern vorsehe.

§ 8 d Satz 1 des Mietvertrages spreche von der Verpflichtung, das Geschäft offen zu halten, nicht aber, es zu unterlassen, das Geschäft zu schließen, deshalb sei der Hauptantrag abzuweisen und lediglich dem Hilfsantrag stattzugeben.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Soweit sich die Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts wendet und geltend macht, dass nicht die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Bestimmungen über die Ladenöffnungszeiten (statische Verweisung), sondern die jeweils geltenden Bestimmungen (dynamische Verweisung) maßgebend seien, bedarf es keiner Entscheidung. Auch auf die Frage, ob sich die Beklagte auf eine von der Klausel abweichende Individualvereinbarung berufen könne, kommt es nicht an. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend, dass § 8 d Satz 1 gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) verstößt, unwirksam ist und deshalb eine Verpflichtung der Beklagten zur Öffnung ihrer Geschäfte aus dieser Klausel nicht hergeleitet werden kann.

a) Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. nur BGHZ 164, 16; 165, 21 f.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 165, 12, 22 m.w.N.).

b) Nach diesen Grundsätzen wird § 8 d Satz 1 des Mietvertrages dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gerecht.

aa) Nach dem Wortlaut der Klausel kommt es für den Umfang der Betriebspflicht des Mieters darauf an, wie lange "die überwiegende Mehrzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält". Durch diese Regelung wird der Anschein erweckt, eine Ausweitung der Betriebspflicht hänge nicht vom Willen des Vermieters, sondern allein von der Mehrheit der übrigen Mieter des Einkaufszentrums ab. Dem ist aber nicht so.

bb) Tatsächlich können die meisten Mieter nicht frei entscheiden, wie lange sie ihr Geschäft offen halten wollen. Die Klägerin hat nämlich die überwiegende Mehrzahl der Mieter (sogenannte Kleinmieter) des Einkaufszentrums bei der Festlegung der Öffnungszeiten ihren Vorgaben unterworfen. Nach § 7 e Satz 2 der mit den "Kleinmietern" geschlossenen Formularverträge "bleibt dem Vermieter die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten". Sie kann damit die Öffnungszeiten der Mehrzahl aller von ihr vermieteten Ladenflächen einseitig bestimmen und damit die Voraussetzungen für eine Ausweitung der Betriebspflicht nach § 8 d Satz 1 herbeiführen.

cc) Mit einem solchen Weisungsrecht des Vermieters gegenüber anderen Mietern rechnet der durchschnittliche Adressat bei der Lektüre des § 8 d Satz 1 nicht. Er wird aufgrund der Formulierung der Klausel vielmehr davon ausgehen, dass die Betriebspflicht bei den anderen Mietern wie in § 8 d Satz 1 seines eigenen Vertrages geregelt ist. Das Ausmaß seiner Verpflichtung wird durch die gewählte Formulierung verschleiert. Während er nach dem Wortlaut mit einer Änderung der Öffnungszeiten nur rechnen muss, wenn sich die Mehrheit aller Mieter des Einkaufszentrums dafür ausspricht, kann in Wirklichkeit der Vermieter allein die Öffnungszeiten bestimmen, weil die Kleinmieter wegen § 7 e ihrer Mietverträge so lange offen halten müssen, wie es die Klägerin will. Damit kann letztlich der Vermieter allein entscheiden, wie lange die Beklagte ihr Geschäft öffnen muss.

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung musste die Beklagte auch nicht damit rechnen, dass die Öffnungszeiten letztlich durch die Vermieterin festgesetzt werden. Zwar ist das Transparenzgebot im Geschäftsverkehr mit Unternehmen nicht in gleicher Strenge wie gegenüber Verbrauchern anzuwenden. Insbesondere kann bei Unternehmern aufgrund ihrer Geschäftserfahrung sowie aufgrund der Maßgeblichkeit von Handelsgewohnheiten und Handelsbräuchen von einer besseren Erkenntnis- und Verständnismöglichkeit ausgegangen werden (Wolf/Horn/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 9 Rdn. 147 m.w.N.). Die von der Vermieterin gewählte Formulierung in § 8 d Satz 1 gab der Beklagten aber keinen Anlass zu zweifeln, dass die Mehrheit der Mieter und nicht die Vermieterin über die Öffnungszeiten entscheidet.

ee) Soweit das Berufungsgericht meint, § 8 d Satz 1 setze eine (demokratische) Abstimmung zwischen den Mietern über die Öffnungszeit nicht voraus, eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der einzelnen Mieter für das Offenhalten ihres Geschäftes maßgeblich seien, sei nicht zulässig, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar kann der Klausel nicht entnommen werden, dass eine Bindung an die Mehrheitsentscheidung nur dann besteht, wenn die Entscheidung in einem formalisierten Verfahren nach bestimmten Regeln zustande gekommen ist. Darum geht es hier aber nicht. Die Intransparenz der Regelung besteht darin, dass bei der Beklagten der Eindruck erweckt wird, nicht die Vermieterin, sondern die Mieter würden über die Öffnungszeit entscheiden.

Deshalb kann auch nicht von Bedeutung sein, ob, wie die Revisionserwiderung unter Hinweis auf Stimmen in der Literatur weiter geltend macht, die Festsetzung der Betriebszeiten durch den Vermieter selbst (oder durch eine Werbegemeinschaft) in Einkaufszentren "durchaus üblich" sei. Der Mieter wird durch die gewählte Formulierung nicht lediglich im Unklaren gelassen, sondern regelrecht in die Irre geleitet.

ff) Ob inzwischen knapp 90% der Mieter des Einkaufszentrums die verlängerte Samstagsöffnungszeit selbst wünschen und praktizieren, ohne dass die Klägerin von ihrem Bestimmungsrecht bezüglich der Ladenöffnungszeiten bei den Kleinmietern Gebrauch macht, ist nicht entscheidungserheblich. Eine freiwillige Offenhaltung ihrer Geschäfte durch die Mehrheit der Mieter vermag an der mangelnden Transparenz von § 8 d Satz 1 des Mietvertrages nichts zu ändern. Die Bestimmung ist unwirksam und kann deshalb die Beklagte auch dann nicht verpflichten, wenn die übrigen Mieter nicht auf Veranlassung der Vermieterin, sondern freiwillig ihre Geschäfte samstags bis 20.00 Uhr geöffnet halten.

Ende der Entscheidung