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b) Hat in einem solchen Fall der potentielle Vermieter noch den unmittelbaren Besitz an der Sache, beginnt die Verjährungsfrist bereits ab dem Zeitpunkt zu laufen, an dem die Vertragsverhandlungen der Parteien ihr tatsächliches Ende gefunden haben. Das gilt auch dann, wenn zu diesem Zeitpunkt der Schaden noch nicht beziffert werden kann, da die Möglichkeit einer Feststellungsklage ausreicht, um die Verjährung zu unterbrechen.

XII ZR 48/03

Verkündet am: 22. Februar 2006

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. Januar 2003 insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat und das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 2. Mai 2002 dahin abgeändert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

Die Anschlussrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten den Ausgleich eines Mietausfallschadens sowie den Ersatz von Um- und Rückbaukosten.

Die Klägerin erstellte in den Jahren 1997 bis 2000 in M. das Geschäftshaus "S. ". Die Beklagte betreibt einen Kunsthandel mit Galerie und interessierte sich Anfang Februar 1999 für die Anmietung eines Bauteils (Erdgeschoß bis 2. OG) des klägerischen Bauvorhabens. Ursprünglich hatte die Klägerin, die bei der Vermietung von der H.Bank vertreten wurde, vorgesehen, jedes Stockwerk gesondert zu vermieten. In der Folgezeit fanden zwischen den Parteien detaillierte Verhandlungen über einen Mietvertrag sowie die Anpassung der Räumlichkeiten an die Bedürfnisse der Beklagten statt. Am 30. April 1999 wurde der Beklagten der Entwurf eines Mietvertrages übersandt. Der Mietzins sollte 7 % des Umsatzes, mindestens jedoch monatlich 43.277,45 DM zuzüglich MWSt betragen. Die Mietzeit war auf 10 Jahre festgelegt. Die Fertigstellung des Gebäudes und die Übernahme der Mietflächen durch die Beklagte war für das erste Quartal 2000 vorgesehen. Nach einem Besprechungsprotokoll der Parteien vom 28. Juni 1999, das auch vom Geschäftsführer der Beklagten unterschrieben ist, hat die Beklagte bestimmte Umbaukosten übernommen. Außerdem ist in dem Protokoll vermerkt, dass der Bauherr einer Werbeschrift des Mieters an der Außenwand des 2. OG nicht zustimme. In einem Telefonat vom 20. September 1999 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie nicht mehr die Absicht habe, das 2. OG mitzumieten. Im selben Telefonat stellte die Klägerin der Beklagten ein Angebot über den Abschluss eines modifizierten Mietvertrages in Aussicht. Hierzu kam es jedoch nicht. Vielmehr schrieb ihr die Klägerin am 27. September 1999, dass die bauliche Überprüfung leider ergeben habe, dass eine Abtrennung des 2. OG ohne hohen zeitlichen und kostenmäßigen Aufwand nicht mehr möglich sei. Da die Beklagte den Mietvertrag noch nicht unterzeichnet habe und die Übergabe des Ladens im Januar 2000 vorgesehen sei, werde die Klägerin umgehend einen anderen Mieter für die Fläche suchen. Entsprechend sehe sich die Klägerin nicht mehr an ihr Angebot gebunden.

Die Beklagte hat im Folgenden vergeblich versucht, weitere Vertragsverhandlungen mit der Klägerin zu führen. Mit der am 10. Mai 2001 eingereichten und am 23. Mai 2001 zugestellten Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte Um- und Rückbaukosten in Höhe von 206.048,39 DM sowie einen Mietausfallschaden von 100.000 DM als Teilbetrag geltend. Das Landgericht hat mit Grundurteil vom 2. Mai 2002 der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Grundurteil des Landgerichts dahingehend abgeändert, dass die Klage dem Grunde nach nicht berechtigt sei, soweit die Klägerin den Ersatz eines Mietausfallschadens geltend mache. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision greift die Beklagte das Berufungsurteil an, soweit es zu ihrem Nachteil ergangen ist. Die Klägerin begehrt im Wege der Anschlussrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Abweisung der Klage. Die Anschlussrevision der Klägerin hat hingegen keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob zwischen den Parteien ein mündlicher Mietvertrag zustande gekommen ist. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, habe die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz ihres Mietausfallschadens. Als Anspruchsgrundlage komme mangels einer speziellen mietrechtlichen Vorschrift § 326 BGB a.F. in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien jedoch nicht erfüllt, weil die Klägerin der Beklagten keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe. Hierfür würden strenge Anforderungen gelten, die nicht erfüllt seien, weil der "Rücktritt" der Beklagten im Telefonat vom 20. September 1999 kein endgültiges "Nein" gewesen sei. Dies ergebe sich aus den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten sowie aus den Aussagen der Zeuginnen N. und S., die für die Vermietung der Gewerbeflächen zuständig gewesen seien. Die Klägerin könne ihren Anspruch auf Mietausfall auch nicht auf eine positive Vertragsverletzung der Beklagten stützen. Denn auch diese Anspruchsgrundlage setze wie § 326 Abs. 1 BGB a.F. eine endgültige Erfüllungsverweigerung voraus. Eine solche habe jedoch nicht vorgelegen.

Allerdings hafte die Beklagte nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo auf Ersatz der Um- und Rückbaukosten. Dies gelte unabhängig davon, ob zwischen den Parteien ein mündlicher Mietvertrag zustande gekommen sei oder nicht. Eine Haftung aus culpa in contrahendo sei deswegen gegeben, weil die Beklagte ohne triftigen Grund ab dem 20. September 1999 das 2. OG nicht mehr habe nutzen und dafür keine Miete habe bezahlen wollen, obwohl sie das 2. OG anfangs habe übernehmen wollen und damit die Klägerin zu erheblichen Vorleistungen veranlasst habe. Die Tatsache, dass der Beklagten nicht gestattet worden sei, eine Werbeaufschrift anzubringen, stelle keinen triftigen Grund dar, die Verhandlungen abzubrechen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass dem Geschäftsführer der Beklagten spätestens seit dem 28. Juni 1999 bekannt gewesen sei, dass der Bauherr die von der Beklagten gewünschte Beschriftung ablehne. Die Klägerin könne deshalb gemäß §§ 249 ff. BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne das schädigende Ereignis gestanden hätte; demnach könne sie den Ersatz der Um- und Rückbaukosten verlangen. Dieser Anspruch sei selbst dann nicht verjährt, wenn § 558 BGB anwendbar sei. Dessen sechsmonatige Verjährungsfrist beginne nämlich nicht vor Eintritt der Fälligkeit zu laufen. Die Fälligkeit trete grundsätzlich erst mit der Klagbarkeit der geltend gemachten Forderung ein, bei einer Leistungsklage, die die Zahlung eines bestimmten Betrages zum Gegenstand habe, folglich erst mit der Möglichkeit, den Anspruch genau zu beziffern. Dies aber habe die Klägerin bis kurz vor Klageerhebung nicht gekonnt, weil ihr nicht alle Rechnungen vorgelegen hätten. Daher sei durch die am 23. Mai 2001 zugestellte Klage der Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. wirksam unterbrochen worden.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Zu Recht allerdings hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Mietausfallschaden verneint. Dabei ist im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die Parteien tatsächlich einen mündlichen Mietvertrag abgeschlossen haben. Aber auch dann steht der Klägerin, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, ein Anspruch auf Ersatz des Mietausfalls deswegen nicht zu, weil die Klägerin der Beklagten - insoweit unstreitig - keine Nachfrist gesetzt noch die Beklagte die Vertragserfüllung ernstlich und endgültig abgelehnt hat. Allerdings richtet sich ein etwaiger Anspruch der Klägerin nicht nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. Diese Vorschrift kommt nämlich von vornherein schon deswegen nicht zur Anwendung, weil am 20. September 1999, als die Parteien miteinander telefonierten, die Beklagte mit keiner Hauptpflicht aus dem Mietvertrag in Verzug war. Vielmehr sollte sie zur Mietzahlung erst im Jahr 2000 nach Fertigstellung des Mietobjekts verpflichtet sein. Stattdessen kommen die Grundsätze der positiven Vertragsverletzung zur Anwendung, wenn der Schuldner vor Fälligkeit die Erfüllung des Vertrages verweigert (vgl. BGH Urteil vom 18. Dezember 1985 - VIII ZR 47/85 - NJW 1986, 842, 843). Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs ist allerdings auch insoweit, dass der Schuldner, sofern, wie hier, keine Nachfristsetzung erfolgt, die Vertragserfüllung ernstlich und endgültig verweigert. Dass die Beklagte bei dem Telefonat vom 20. September 1999 eine solche Erklärung abgegeben habe, hat das Oberlandesgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Das Berufungsgericht stützt sich hierbei auf die Aussagen der Zeuginnen N. und S., die für die Vermietung der Flächen zuständig waren, und die Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin. Die Anschlussrevision vermag nicht darzulegen, dass dem Oberlandesgericht bei Würdigung dieser Aussagen ein revisionsrechtlich erheblicher Fehler unterlaufen sei. Im Gegensatz zu den Ausführungen der Anschlussrevision ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aus dem Schreiben der Klägerin vom 27. September 1999 geschlossen hat, die Klägerin selbst habe den "Rücktritt" der Beklagten nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung des Vertrages aufgefasst. Denn die Zeugin S. hat bei ihrer Einvernahme bekundet, dass das Schreiben vom 27. September 1999 verfasst worden sei, um der Beklagten mitzuteilen, dass das Angebot vom 20. September 1999 über die Vermietung der um das 2. OG verminderten Fläche nicht aufrechterhalten werde. Entgegen den Ausführungen der Anschlussrevision sind die Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht deshalb widersprüchlich, weil es einerseits angenommen hat, die Beklagte habe im Telefonat vom 20. September 1999 die Vertragserfüllung nicht ernstlich und endgültig abgelehnt, und weil es andererseits bei der Frage, ob die Beklagte ein Verschulden bei Vertragsschluss treffe, davon ausgegangen sei, die Beklagte habe die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien ohne triftigen Grund abgebrochen. Vielmehr widersprechen sich die beiden Auslegungen der Erklärung der Beklagten nicht, sondern sind nebeneinander möglich.

2. Was die Haftung der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss betrifft, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte danach auf die Um- und Rückbaukosten haftet, wenn der Vertragsschluss zwischen den Parteien als sicher anzunehmen war, die Klägerin die Umbauarbeiten im Vertrauen hierauf vorgenommen hat und die Beklagte die Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen hat (vgl. BGH Urteil vom 29. März 1996 - V ZR 332/94 - NJW 1996, 1884, 1885; Bub/Treier/Reinstorf Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 196 m.N.). Dieser Ausgangspunkt wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt. Die Revision rügt jedoch, dass das Berufungsgericht diese Grundsätze fehlerhaft angewandt und wesentlichen Tatsachenvortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen habe. Insbesondere habe die Beklagte die Verhandlungen nicht abgebrochen. Vielmehr habe die Klägerin im Telefonat vom 20. September 1999 ihr gegenüber den Eindruck erweckt, dass der Abschluss eines Mietvertrages ohne das 2. OG unproblematisch möglich sei. Dann aber habe die Klägerin, wie sich aus dem Schreiben vom 27. September 1999 ergebe, ihrerseits die Verhandlungen mit der Beklagten abgebrochen. Diese Umstände aber habe das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen.

Es obliegt dem Tatrichter, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob der erforderliche Vertrauenstatbestand erfüllt ist. Im vorliegenden Fall kann jedoch dahingestellt bleiben, ob dem Oberlandesgericht hierbei der von der Revision gerügte Rechtsfehler unterlaufen ist, wonach es erheblichen Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat. Insbesondere bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob im Hinblick auf § 550 BGB (§ 566 BGB a.F.) in der Regel nur eine vorsätzliche Pflichtwidrigkeit des die Verhandlungen abbrechenden Vertragspartners den Schadensersatzanspruch auslöst (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. März 1996 aaO im Hinblick auf die Formvorschrift des § 313 BGB a.F., jetzt § 311 b Abs. 1 BGB). Denn es kommt nicht darauf an, ob ein solcher Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Um- und Rückbaukosten entstanden ist. Ein solcher Anspruch wäre nämlich, wie die Beklagte zu Recht geltend macht, verjährt.

Die Verjährung richtet sich im vorliegenden Fall, wovon auch das Oberlandesgericht ausgegangen ist, nach § 558 BGB a.F. (= § 548 BGB). Die Vorschrift ist nach ihrem Sinn und Zweck weit auszulegen. § 558 BGB a.F. verfolgt den Zweck, eine rasche Auseinandersetzung zwischen den Mietparteien zu gewährleisten und eine beschleunigte Klarstellung der Ansprüche wegen des Zustandes der überlassenen Sache bei ihrer Rückgabe zu erreichen. Eine möglichst schnelle Abwicklung erscheint deshalb erwünscht, weil Miete und Pacht häufig wechselnde Interessen berühren und der Zustand der überlassenen Sache um so schwerer festzustellen ist, je länger dieser Zeitpunkt zurückliegt (vgl. BGH Urteil vom 21. Mai 1968 - VI ZR 131/67 - NJW 1968, 1472; BGHZ 98, 235, 237; Bub/Treier/Gramlich aaO Kap. VI Rdn. 2 ff.; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Schreiber Geschäftsraummiete Kap. 17 Rdn. 2). Dieser Zweck rechtfertigt es, § 558 BGB a.F. auch auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss anzuwenden, die gerade deswegen entstanden sind, weil es nicht, wie vorgesehen, zum Abschluss eines Mietvertrages gekommen ist, und die eine Veränderung des Zustands der Mietsache betreffen (vgl. BGHZ 98, 235, 238; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 8. Aufl. § 548 BGB Rdn. 37). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Veränderungen vom Mieter selbst oder auf dessen Wunsch vom Vermieter vorgenommen worden sind.

Die Anwendung des § 558 BGB a.F. scheitert auch nicht daran, dass es nicht zu einer "Rückgabe" der Mietsache gekommen ist. Denn entscheidend für den Beginn der Verjährung nach § 558 BGB a. F. ist nicht die Rückgabe der Mietsache durch den Mieter, sondern nur, dass der Vermieter in die Lage versetzt wird, sich durch Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft ungestört ein umfassendes Bild von den Mängeln, Veränderungen und Verschlechterungen zu machen, und dass der Mieter mit Kenntnisnahme des Vermieters den Besitz vollständig und unzweideutig aufgibt, weil das Mietverhältnis sonst sein tatsächliches Ende nicht findet (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 153/03 - NJW-RR 2004, 1566 ff.). Hat aber - wie hier - der potentielle Vermieter den unmittelbaren Besitz und die tatsächliche Sachherrschaft nie aufgegeben, endet das vorvertragliche Verhältnis zwischen den Parteien, wenn die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien ihr tatsächliches Ende gefunden haben und es dem potentiellen Vermieter somit bewusst ist, dass es nicht mehr zum Abschluss des Vertrages kommen wird. Diese Voraussetzungen aber lagen am 27. September 1999 oder kurze Zeit danach vor.

Entgegen den Ausführungen des Oberlandesgerichts begann damit aber auch, wie die Revision zu Recht rügt, die sechsmonatige Frist des § 558 BGB a.F. zu laufen. Richtig ist zwar, dass §§ 198, 271 BGB a.F. für den Verjährungsbeginn voraussetzen, dass der Anspruch entstanden und fällig ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Berechtigte in der Lage sein muss, den Anspruch zu beziffern. Vielmehr genügt die Möglichkeit, eine Feststellungsklage zu erheben (vgl. BGHZ 73, 363, 365; 79, 176, 178; 96, 290, 294). Hierzu war die Klägerin aber bereits kurz nach dem Schreiben vom 27. September 1999 in der Lage. Somit waren die Ansprüche der Klägerin auf Ersatz der Um- und Rückbaukosten bei Einreichung der Klage am 23. April 2001 seit geraumer Zeit verjährt.

3. Da eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Danach ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Ende der Entscheidung