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Verkündet am 9. Dezember 1997

in dem Rechtsstreit

Az: 10 RAr 1/97

Kläger und Revisionskläger,

Prozeßbevollmächtigte:

gegen

Bundesanstalt für Arbeit, Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsbeklagte,

beigeladen:

Der 10. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 1997 durch den Vorsitzenden Richter Wiester, die Richter Dr. Steinwedel und Masuch sowie die ehrenamtlichen Richter Schmidt und Rückert

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 13. Februar 1997 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine Kosten zu erstatten.

Gründe:

Die Kläger begehren Konkursausfallgeld (Kaug). Sie waren Arbeitnehmer der H. (KG), der Kläger zu 1) als Arbeiter und der Kläger zu 2) als Prokurist.

Die Sparkasse L. stellte am 22. März 1994 beim Amtsgericht (AG) Leer den Antrag, das Konkursverfahren über das Vermögen der KG zu eröffnen; diese schulde ihr 7,3 Mio. DM. Das AG ordnete durch Beschluß vom selben Tage die Sequestration des Vermögens der KG zwecks Sicherstellung und Feststellung der Masse an und setzte den Beigeladenen als Sequester ein. Der - lediglich bis zum 30. April beschäftigte - Kläger zu 1) schloß am 30. März 1994 für den Monat März 1994 und am 29. April 1994 für den Monat April 1994 jeweils einen - vorformulierten - "Kaufvertrag und Darlehensvertrag" mit dem Beigeladenen ab. Entsprechende Verträge schlossen der Kläger zu 2) und der Beigeladene am 30. März 1994 für den Monat März 1994, am 29. April 1994 für den Monat April 1994 und am 20. Mai 1994 für den Monat Mai 1994. Die Verträge (im folgenden: "Kauf- und Darlehensverträge") hatten folgenden Wortlaut:

"1. Der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin verkauft hiermit an Hans G. S., Rechtsanwalt und Notar als Sequester im Konkursantragsverfahren der Firma H. als Käufer, über deren Vermögen am 22. März 1994 ein Konkurseröffnungsverfahren eröffnet worden ist (Sequestration), seinen/ihren zukünftigen Anspruch auf Zahlung von Konkursausfallgeld gegen die Bundesanstalt für Arbeit, Nürnberg und zwar zunächst für den Monat März <bzw April oder Mai> 1994.

2. Der Kaufpreis entspricht in seiner Höhe dem Nettolohn/Gehalt des Verkäufers/der Verkäuferin, so wie er sich nach den Lohnabrechnungen für den Monat März <bzw April; im Vertrag des Klägers zu 2) für Mai: wiederum "März"> 1994 ergeben wird.

3. Der Kaufpreis wird von seiten des Käufers dadurch erbracht, daß er dem Verkäufer/der Verkäuferin ein Darlehen, welches unverzinslich ist, in Höhe des Kaufpreises gewährt. Dieses Darlehen ist zur Rückzahlung fällig, sobald der Konkursausfallgeldanspruch entstanden ist, also mit Eröffnung des beantragten Konkursverfahrens oder aber seiner Ablehnung mangels Masse.

4. Im Falle der Eröffnung des beantragten Konkursverfahrens oder im Falle der Ablehnung des Antrages mangels Masse, verpflichtet sich der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin, unverzüglich einen Antrag auf Zahlung von Konkursausfallgeld bei dem für ihn/sie zuständigen Arbeitsamt zu stellen. Er/sie verpflichtet sich gegenüber dem Käufer eingehende Konkursausfallgeldzahlungen unverzüglich an den Käufer zwecks Tilgung des gewährten Darlehens weiterzuleiten..."

Die Kläger haben die vertraglich zugesagten Beträge erhalten. Die Mittel hierfür brachte der Beigeladene aus einem von der Sparkasse L. zur Fortführung des Betriebes zur Verfügung gestellten "Masseschulddarlehen" auf.

Nachdem der Beigeladene mit Bericht vom 16. Mai 1994 über den Vermögensstand der KG unter Vorlage einer Aufstellung berichtet hatte, ordnete das AG mit Beschluß vom 24. Mai 1994 die Eröffnung des Konkursverfahrens an und setzte den Beigeladenen als Konkursverwalter ein.

Beide Kläger beantragten mit am 2. Juni 1994 eingegangenen Anträgen Kaug, der Kläger zu 1) für die Zeit vom 8. März 1994 bis zum 30. April 1994, der Kläger zu 2) vom 1. März 1994 bis zum 23. Mai 1994. Die Anträge enthalten jeweils übereinstimmende Eintragungen unter der Rubrik: "Noch nicht durchgeführte Abzweigungen an Dritte (Pfändung, Verpfändungen, Abtretungen...)" folgenden Wortlauts: "Abtretung Die gemäß Kauf-/Darlehensvertrag erhaltenen Beträge von ... DM <Kläger zu 1): 2.783,45 DM; Kläger zu 2): 13.823,50 DM> trete ich hiermit an RA S., Bremen ab und bitte in dieser Höhe um Überweisung an RA S. . Kto ...".

Das Arbeitsamt lehnte mit Bescheiden vom 21. September 1994 die Gewährung von Kaug ab. Ihren Widersprüchen vom 10. Oktober 1994 fügten die Kläger ein Aufforderungsschreiben des Beigeladenen ebenfalls vom 10. Oktober 1994 bei, in dem dieser um Rückzahlung des - mit Konkurseröffnung zur Rückzahlung fälligen - Darlehens auf sein Konkursverwalter-Konto bat. Die Widersprüche der Kläger blieben erfolglos (Widerspruchsbescheide vom 20. Dezember 1994 betreffend den Kläger zu 1; vom 12. Januar 1995 betreffend den Kläger zu 2). Im Klageverfahren trugen beide Kläger - durch ihren damaligen Prozeßbevollmächtigten, den Beigeladenen - vor: "Im Falle der Firma H., hat der Unterzeichner in seiner Eigenschaft als Sequester einen sogenannten Massekredit aufgenommen, und aus diesem Kredit den betroffenen Arbeitnehmern und auch dem Kläger Geld für den Lebensunterhalt darlehensweise zur Verfügung gestellt, mit der vereinbarten Bedingung, daß der Kläger und alle anderen betroffenen Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Arbeit im Hinblick auf die späteren Konkursausfallgeldanträge eine Zahlungsanweisung zu erteilen hatten, mit deren Hilfe der Rückfluß der vorgelegten Gelder in die Konkursmasse erfolgen sollte ..." (Schriftsätze vom 3. April 1995). Das Sozialgericht Aurich (SG) hat die Beklagte verurteilt, den Klägern das beantragte Kaug zu zahlen (Urteil vom 7. Dezember 1995). Ein Fall des § 141 k Abs 2a Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) liege nicht vor, da der Sequester das von der Sparkasse L. als Hauptgläubigerin aufgenommene Masseschulddarlehen auch ohne weiteres bei einem anderen Kreditinstitut erhalten hätte.

Das Landessozialgericht Niedersachsen (LSG) hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 13. Februar 1997). Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, den Klägern stehe kein Kaug zu, weil sie bei Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der KG keine Ansprüche auf Arbeitsentgelt für die drei letzten diesem Ereignis vorausgehenden Monate des Arbeitsverhältnisses gehabt hätten; diese Ansprüche seien durch die vom Beigeladenen geleisteten Zahlungen erfüllt. Die von den Klägern mit dem Beigeladenen geschlossenen Verträge seien gemäß § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nichtig, weil sie gegen das gesetzliche Verbot des § 1411 Abs 1 Satz 1 AFG verstießen; hiernach könne der Anspruch auf Kaug nicht selbständig verpfändet oder übertragen werden, bevor das Kaug beantragt worden sei. Eine Umdeutung der geschlossenen Vereinbarungen in die Übertragung von Arbeitsentgeltansprüchen auf den Beigeladenen scheide aus. Aus der Nichtigkeit der Übertragung der Ansprüche auf Kaug folge auch die Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung. Es sei nicht anzunehmen, daß der Kaufvertrag jeweils ohne die Übertragung der Ansprüche auf Kaug abgeschlossen worden wäre. Gerade diese hätten die Sicherung des "Darlehens" darstellen sollen. In Wahrheit hätten die Kläger nicht Darlehenszahlungen erhalten, sondern Arbeitsentgelt, so daß ihnen insoweit kein Kaug zustehe.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Revision. Unrichtig sei die Schlußfolgerung des LSG aus der angenommenen Nichtigkeit der Abtretung darauf, daß ihnen Arbeitsentgelt gewährt worden sei. Ein entsprechender Wille sei an keiner Stelle zum Ausdruck gebracht worden. Eine etwaige Nichtigkeit der Abtretungserklärung könnte allenfalls eine zivilrechtliche Rückabwicklung auslösen. Eine Verletzung von § 141 a, § 141 b Abs 1 AFG sehen die Kläger darin, daß nach Ansicht des LSG Sinn und Zweck der §§ 141a ff AFG die Qualifikation der Zahlung als Arbeitsentgelt erfordere. Die Vorfinanzierung des Kaug sei nicht grundsätzlich, sondern lediglich bei Vorliegen eines Mißbrauchs, insbesondere Sondervorteilen einzelner Gläubiger oder Gläubigergruppen, untersagt. Eine derartige Fallgestaltung habe hier jedoch nicht vorgelegen, wie das SG bereits festgestellt habe. Auch der Mißbrauchstatbestand des § 141 k Abs 2a AFG sei nicht erfüllt, da das Kaug nicht durch einen Gläubiger, sondern durch den Beigeladenen als Sequester vorfinanziert worden sei. Sie, die Kläger, hätten vom Beigeladenen Darlehen in Höhe des ihnen zustehenden Kaug erhalten, jedoch kein Arbeitsentgelt; damit stehe ihnen Kaug in der geltend gemachten Höhe zu.

Die Kläger beantragen,,

das angefochtene Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil des SG zurückzuweisen.

Der Beigeladene schließt sich diesem Antrag an.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Beigeladene habe sowohl bei Abschluß der Kauf- und Darlehensverträge mit den Klägern als auch bei Aufnahme des Darlehens (Massekredits) bei der Gläubigerbank Sparkasse L. für die KG als den jeweiligen Vertragspartner gehandelt, dh jeweils diese berechtigt und verpflichtet. Ausgehend davon, daß die KG als Schuldner der Arbeitsentgelte nicht gleichzeitig kaug-berechtigt habe werden können, hätten die mit den Klägern geschlossenen Kauf- und Darlehensverträge im Hinblick auf die wechselseitigen Gläubiger- und Schuldnerstellungen nur zum Erlöschen der Arbeitsentgeltforderungen führen können. Jedenfalls habe der Beigeladene Mittel der KG zum Zwecke der Bezahlung der Arbeitnehmer eingesetzt, so daß die Ansprüche auf Arbeitsentgelt befriedigt worden seien. Die Kauf- und Darlehensverträge hätten ersichtlich nur dazu dienen sollen, die KG von den mit der vorläufigen Fortsetzung der Geschäftstätigkeit verbundenen Arbeitgeberlasten zu befreien und die Versichertengemeinschaft damit zu belasten. Damit verbiete es sich unter dem Gesichtspunkt des § 141 k Abs 2a AFG, die Kauf- und Darlehensverträge sozialrechtlich anzuerkennen.

II

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsurteil erweist sich als im Ergebnis zutreffend. Zwar kann der Argumentation des LSG nicht in allen Einzelheiten gefolgt werden (1); die Kaug-Ansprüche der Kläger sind jedoch nach § 141k Abs 2a Satz 2 AFG ausgeschlossen (2). Trotzdem muß hieraus nicht zwingend folgen, daß nunmehr die Kläger Rückforderungen ausgesetzt wären (3).

Maßgebende Rechtsgrundlage im vorliegenden Rechtsstreit ist das AFG idF des Achten Gesetzes zur Änderung des AFG vom 14. Dezember 1987 (BGBl I 2602) bis zu der Änderung durch das Gesetz vom 21. Dezember 1993 (BGBl I 2353) mit Wirkung vom 1. Januar 1994.

1) a) Entgegen der Meinung des LSG scheitert der Kaug-Anspruch der Kläger nicht bereits deshalb, weil sie bei Antragstellung auf Kaug iS des § 141 b Abs 1 Satz 1 AFG keine "Ansprüche auf Arbeitsentgelt" mehr gehabt hätten. Richtig ist allerdings im Grundsatz, daß kein Anspruch auf Kaug besteht, wenn der Arbeitsentgeltanspruch erfüllt ist (Senatsurteil vom 9. Mai 1995, SozR 3-4100 § 141 b Nr 15 S 69).

Die Zahlungen des Beigeladenen als Sequester, durch die die Kläger Beträge in Höhe ihres Nettoarbeitsentgelts (der Kläger zu 1 für März und April 1994, der Kläger zu 2 für März bis Mai 1994) erhalten hatten, können jedoch nicht als Zahlung von Arbeitsentgelt gewertet werden. Diesen Zahlungen lag jeweils ein "Kauf- und Darlehensvertrag" zugrunde, in dem jene Zahlungen ausdrücklich als Gewährung eines Darlehens in Höhe des Kaufpreises für den zukünftigen Anspruch auf Kaug qualifiziert werden. Offen kann hier (s jedoch weiter unten) bleiben, ob auch trotz jener Bezeichnungen im Ergebnis nicht nur ein Darlehen mit einer bestimmten Rückzahlungsmodalität vereinbart wurde. Der Sinn jener Vereinbarung lag jedenfalls gerade darin, den Klägern kein Arbeitsentgelt (als nicht rückzahlbare Gegenleistung für geleistete Dienste) zu zahlen, da damit gleichzeitig ihre Kaug-Ansprüche bereits vor deren Entstehen (mit dem Insolvenzereignis) vernichtet worden wären. Aus diesem Grunde kann in den "Kauf- und Darlehensverträgen" auch kein, eine Arbeitsentgeltzahlung verdeckendes, Scheingeschäft (§ 117 Abs 2 BGB) gesehen werden (vgl BGH vom 24. Januar 1980 - III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573 mwN). Nichts anderes ergibt sich daraus, daß nach den Feststellungen des LSG verschiedene Personen zu verschiedenen Zeitpunkten jene Zahlungen als solche von "Arbeitsentgelt" qualifiziert haben. Denn die entsprechenden Angaben beziehen sich auf keine anderen Vorgänge als jene, denen die "Kauf- und Darlehensverträge" zugrunde lagen.

Diese Vereinbarungen widersprachen - anders als das LSG meint - auch nicht der Regelung des § 141l Abs 1 Satz 1 AFG. Hiernach kann der Anspruch auf Kaug selbständig (dh ohne den Anspruch auf Arbeitsentgelt, s § 141 k Abs 1 Satz 1 AFG) nicht verpfändet und übertragen werden, bevor das Kaug beantragt worden ist. Die Kläger hatten jedoch in den "Kauf- und Darlehensverträgen" ihren Anspruch auf Kaug nicht bereits (dinglich) übertragen, also abgetreten, sondern - allenfalls - (schuldrechtlich) "verkauft". Beide Vorgänge sind strikt voneinander zu trennen (s Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl 1997, § 398 RdNr 3). Mit einer Abtretung der Ansprüche bereits aufgrund jener Verträge wäre deren Nr 4 (Verpflichtung der Arbeitnehmer zur Stellung des Kaug-Antrags unverzüglich nach dem Insolvenzereignis; Verpflichtung zur Weiterleitung der Kaug-Zahlungen an den Beigeladenen als Sequester) nicht vereinbar. Diese Vertragsbestimmung spricht darüber hinaus auch dagegen, daß die Kaug-Ansprüche jemals abgetreten werden sollten, also der Beklagten ein anderer Berechtigter als der betreffende Kläger gegenüberstehen sollte. Es handelt sich um einen weiteren Anhaltspunkt, der wiederum nicht dazu führt, in dem "Verkauf" bereits die Abtretung zu sehen, sondern allenfalls dazu, die Vereinbarungen über den "Kauf" (Nrn 1 bis 3 der "Kauf- und Darlehensverträge") lediglich als Abrede über eine bestimmte Modalität der Rückzahlung des "Darlehens" auszulegen (§ 133 BGB):

Damit aber ist die Argumentation des LSG, die "Kauf- und Darlehensverträge" seien wegen Verstoßes gegen § 141l Abs 1 Satz 1 AFG nichtig, hinfällig. Auf die vom LSG hieraus gezogene Schlußfolgerung, bereits aus diesem Grunde seien die fraglichen Zahlungen als solche von Arbeitsentgelt zu werten, ist deshalb nicht näher einzugehen. Es hätte im übrigen auch näherer Begründung bedurft, daß bei Wegfall eines Grundes für eine Zahlung (hier: als Darlehenssumme) dieser ohne weiteres durch einen anderen (hier: Arbeitsentgeltzahlung) zu ersetzen ist; Rechtsfolge einer rechtsgrundlosen Zahlung ist vielmehr grundsätzlich deren Rückabwicklung nach § 812 Abs 1 BGB.

b) Ebensowenig scheitern die geltend gemachten Ansprüche der Kläger auf Kaug bereits an deren Erklärungen auf den Kaug-Antragsformularen ("Die gemäß Kauf-/Darlehensvertrag erhaltenen Beträge von .... DM trete ich hiermit an Herrn RA S., Bremen, ab und bitte in dieser Höhe um Überweisung an RA S. "). Das SG hat hierin keine wirksamen Abtretungen gesehen, da die Erklärungen nicht auch vom Beigeladenen unterzeichnet waren; das LSG meint, hierauf komme es wegen der Formfreiheit der Abtretungsvereinbarung nicht an. Beide Argumentationen übersehen, daß die Erklärungen nicht an den angeblichen Abtretungsempfänger (den Beigeladenen) gerichtet waren, sondern an die Beklagte. Sie sind deshalb lediglich als Anweisungen der Kläger auszulegen (§ 133 BGB), wohin die Beklagte - mit befreiender Wirkung - das beantragte Kaug zahlen sollte. Hinweise darauf, daß die Kläger ihre Kaug-Ansprüche nach Antragstellung (§ 141l Abs 1 Satz 1 AFG) anderweitig abgetreten hätten, ergeben sich nicht.

c) Das LSG meint schließlich, die. fraglichen Zahlungen seien schon deshalb als Arbeitsentgelt zu verstehen, da nach Sinn und Zweck der Regelungen der §§ 141 a ff AFG den Klägern unter den Umständen des vorliegenden Falles kein Kaug zustehen dürfe. Dieser Argumentation wäre allenfalls dann nachzugehen, wenn sich nicht bereits aus der

Anwendung von Spezialvorschriften ergäbe, daß die Ansprüche der Kläger auf Kaug ausgeschlossen sind.

2) Daß den Klägern kein Kaug zusteht, folgt jedoch entgegen der Meinung der Revision bereits aus der Bestimmung des § 141 k Abs 2a Satz 2 AFG. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall anwendbar, da die streitigen Vorgänge (die einer Übertragung oder Verpfändung iS des § 141k Abs 2a Satz 1 AFG entsprechen) nicht vor dem 1. Januar 1988 erfolgt sind (§ 242h Abs 14 AFG). § 141 k Abs 2a AFG trifft folgende Regelung:

"(Satz 1:) Soweit die Ansprüche auf Arbeitsentgelt vor Eröffnung des Konkursverfahrens zu ihrer Vorfinanzierung übertragen oder verpfändet worden sind, besteht ein Anspruch auf Kaug nur, wenn im Zeitpunkt der Übertragung oder Verpfändung der neue Gläubiger oder Pfandgläubiger nicht zugleich Gläubiger des Arbeitgebers oder an dessen Unternehmen beteiligt war. (Satz 2:) Dasselbe gilt, wenn Satz 1 durch andere Gestaltungen umgangen wird."

Einen Anwendungsfall des Satzes 1 hatte der Senat im Urteil vom 30. April 1996 (SozR 3-4100 § 141 k Nr 3) zu entscheiden: Damals hatte die Hausbank der Arbeitgeberin und - späteren - Gemeinschuldnerin den Arbeitnehmern gegen Abtretung von deren Arbeitsentgeltansprüchen Darlehen in Höhe der Netto-Arbeitsentgeltansprüche gewährt. Mit ihrem Kaug-Antrag scheiterte sie an § 141 k Abs 2a Satz 1 AFG: Der neue Gläubiger der vor Eröffnung des Konkursverfahrens zur Kaug-Vorfinanzierung übertragenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt war zugleich Gläubiger des Arbeitgebers.

Dem vorliegenden Fall liegt wirtschaftlich gesehen kein wesentlich anderer Vorgang zugrunde. Der Beigeladene als Sequester hat einen "Massekredit" der Sparkasse L. (der Konkursantragstellerin und Hauptgläubigerin der KG) erhalten und hieraus die "Darlehen" an die Kläger gewährt. (Im vorliegenden Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Vorgehensweise überhaupt zulässig ist; hierzu: BGH vom 18. Mai 1995, BGHZ 130, 38, 41 ff; BGH vom 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, NJW 1997, 3028, 3029 = ZIP 1997, 1551, 1552; s bereits BGH vom 30. Januar 1986, BGHZ 97, 87, 91; BGH vom 11. Juni 1992, BGHZ 118, 374, 377 ff). Dabei handelt es sich aus den folgenden Gründen um ein Umgehungsgeschäft iS des § 141 k Abs 2a AFG.

Gegen eine Anwendung des § 141 k Abs 2a Satz 2 AFG auf die vorliegende Fallkonstellation spricht jedenfalls nicht, daß die Sparkasse L. durch die Einschaltung des Beigeladenen als Sequester zum einen nicht die betreffenden Darlehensbeträge unmittelbar an die Arbeitnehmer (hier: die Kläger) ausgezahlt hatte und zum anderen diese ihre Rückzahlungen nicht direkt an die Sparkasse leisten sollten. Zunächst kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Sparkasse von der vorgesehenen Verwendung ihres "Massekredits" nichts wußte, war er doch nach den durch Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG "zur Fortführung des Betriebes" eingeräumt worden. Im übrigen kommt es hierauf auch nicht entscheidend an. Denn jedenfalls der Sequester verfügte über die Kenntnis von jenen Tatsachen, die den Tatbestand des Umgehungsgeschäfts (§ 141 k Abs 2a Satz 2 AFG) erfüllen.

Dies gilt insbesondere auch insoweit, als durch die im vorliegenden Fall gewählte rechtliche Konstruktion der Sparkasse L. sogar noch eine weit bessere Position verschafft wurde als dem klagenden Kreditinstitut in dem vom Senat am 30. April 1996 entschiedenen Fall (SozR 3-4100 § 141 k Nr 3). Der vom Beigeladenen zur Vorfinanzierung des Kaug benutzte "Massekredit" war nach seiner Planung aus der Konkursmasse zurückzuführen; an diese sollten auch die von den Arbeitnehmern weiterzuleitenden Kaug-Zahlungen fließen. Dies bedeutet aber nichts anderes, als daß sich ein Ausfall der Kaug-Zahlungen - aus welchem Grunde auch immer - nicht einseitig zu Lasten der Sparkasse L. als Darlehensgeberin auswirken würde, sondern zu Lasten der Konkursmasse insgesamt, dh auch zu Lasten der übrigen Konkursgläubiger. Wäre das Kaug nach dem Muster des vom Senat am 30. April 1996 entschiedenen Falles (entsprechend auch die Sachverhalte der Urteile vom 23. Oktober 1984, SozR 4100 § 141 e Nr 7, vom 8. April 1992, BSGE 70, 265 = SozR 3- 4100 § 141 k Nr 1 und vom 22. März 1995, BSGE 76, 67 = SozR 3-4100 § 141 k Nr 2) vorfinanziert worden, wäre die Konkursmasse aus den gesamten Abläufen und den damit verbundenen Risiken herausgehalten worden.

Wird jedoch der wirtschaftliche Erfolg einer derartigen - nach § 141 k Abs 2a Satz 1 AFG mißbilligten, da durch die Gläubigerbank durchgeführten - Vorfinanzierung des Kaug auf eine andere Art und Weise erreicht, liegt ein Umgehungsgeschäft iS des § 141 k Abs 2a Satz 2 AFG vor. Insbesondere kommt es - anders als das SG gemeint hat - nicht darauf an, ob der Beigeladene als Sequester einen entsprechenden "Massekredit" auch von einem anderen Geldinstitut hätte erlangen können (was im übrigen Zweifeln unterliegen könnte, als bereits im hier maßgeblichen Jahr 1994 Rechtsprechung des BGH bestand, die die Zulässigkeit derartiger "Massekredite" im Sequestrationsverfahren zumindest in Zweifel zog). Der Senat hat im bereits zitierten Urteil vom 30, April 1996 (SozR 3-4100 § 141 k Nr 3) entschieden, daß § 141 k Abs 2a Satz 1 AFG einen "abstrakten Mißbrauchstatbestand" normiert und einen Gegenbeweis, daß die Vorfinanzierung des Kaug nicht rechtsmißbräuchlich erfolgt sei, nicht zuläßt. Nichts anderes gilt für Satz 2 dieser Vorschrift. Aus dieser Regelung ist zu schließen, daß einem Gläubiger des insolventen Unternehmens nicht deswegen eine bessere Rechtsposition zustehen soll, weil er zur Erzielung desselben wirtschaftlichen Erfolges, der Gegenstand der Regelung des Satzes 1 ist, nicht selbst vorfinanzierend tätig wird (Satz 1), sondern sich eines Umgehungsgeschäftes derart bedient, daß im Ergebnis das Kaug aus seinen Mitteln vorfinanziert wird (Satz 2). Dabei kann es auch aus den bereits im Urteil vom 30. April 1996 angesprochenen Gründen der Verwaltungspraktikabilität (SozR aaO S 23) nicht darauf ankommen, ob und inwieweit der Gläubiger, der gegenüber den Arbeitnehmern nicht direkt tätig geworden ist, im einzelnen Kenntnis von den Modalitäten der Abwicklung hatte. Im vorliegenden Fall genügt, daß diese Kenntnis beim Sequester vorhanden war. Wer schließlich die Folgen des Fehlschlags der Kaug-Vorfinanzierung zu tragen hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Ein Anspruch der Kläger auf Kaug kann auch nicht etwa daraus hergeleitet werden, daß sich der Ausschlußtatbestand des § 141 k Abs 2a AFG auf Kaug-Ansprüche des Dritten aus übergegangenem Recht beschränke (so jedoch Roeder in: Niesel, AFG, 2. Aufl 1997, § 141 k RdNr 8 aE); diese Vorschrift kann sich vielmehr auch zuungunsten des Kaug-Anspruchs der Arbeitnehmer auswirken (wie hier Peters-Lange in: Gagel, AFG, § 141 k RdNr 101, Stand: 1996).

3) Der Senat hat - wie bereits erwähnt - nicht darüber zu entscheiden, ob die Kläger nunmehr zu befürchten haben, die ihnen aufgrund der "Kauf- und Darlehensverträge" ausgezahlten "Darlehen" aus eigenen Mitteln zurückzahlen zu müssen. Die hier vertretene Lösung entspricht jedoch nur dann im Ergebnis dem Sinn und Zweck des § 141 k Abs 2a AFG, wenn eine derartige Belastung der Kläger jedenfalls dann ausscheidet, wenn sie nicht über die mit jenen Verträgen verbundenen Risiken sachgerecht informiert waren. Denn sonst hätten die zu sichernden Arbeitnehmer die Folgen dessen zu tragen, daß der Sequester eine ungeeignete Gestaltung der Kaug-Vorfinanzierung gewählt hatte.

Entsprechenden Forderungen gegen die Arbeitnehmer könnte - abgesehen von anderen denkbaren Gesichtspunkten - zumindest der Gesichtspunkt von Treu und Glauben entgegenstehen. Der Beigeladene hat den Klägern gegenüber als Sequester für ihren Arbeitgeber gehandelt. Auch er unterlag damit den aus den Arbeitsverhältnissen begründeten Treuepflichten. Der Beigeladene dürfte vor dem Hintergrund der Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers den Klägern die Möglichkeit aufgezeigt haben, gegen Abschluß der Kauf- und Darlehensverträge im Ergebnis das ihnen zustehende Netto-Arbeitsentgelt vollständig zu erhalten. Dann aber wäre zu prüfen, ob die Kläger nicht davon ausgehen durften, daß sie der vorgeschlagene Weg nicht benachteilige, dh sie wirtschaftlich so gestellt würden wie bei ordnungsgemäßer Zahlung des Arbeitsentgelts. Hinweise an die Kläger auf das Risiko bei Nichtgewährung von Kaug sind nicht festgestellt (vgl zu einer entsprechenden Fallkonstellation OLG Celle vom 10. August 1994 - 3 U 217/93, OLG-Report Celle/Braunschweig/Oldenburg 1994, 283; 284).

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.

Ende der Entscheidung