Judicialis Rechtsprechung

in dem Rechtsstreit

Az: 10 RAr 3/97

Klägerin und Revisionsbeklagte,

Prozeßbevollmächtigte:

gegen

Bundesanstalt für Arbeit, Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsklägerin.

Der 10. Senat des Bundessozialgerichts hat am 9. Dezember 1997 ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden Richter Wiester, die Richter Dr. Steinwedel und Schenk sowie die ehrenamtlichen Richter Schmidt und Rückert

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 14. Dezember 1994 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Feststellungsklage abgewiesen wird.

Die Beklagte hat der Klägerin deren außergerichtliche Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Gründe:

I

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zur Umlage für die Produktive Winterbauförderung.

Die klagende GmbH befaßte sich vorwiegend mit Bodenbeschichtungsarbeiten. Sie brachte auf bereits vorhandene Estriche oder Zementasphalt Kunstharze auf, die in der Regel als endgültige Oberfläche dienten; diese Leistungen wurden vor allem in Krankenhäusern und Industriebetrieben, in geringem Umfang auch in Wohnhäusern verwandt. Die Kunstharze unterschiedlicher Beschaffenheit wurden in mehreren Schichten mittels Spachtel aufgetragen. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13. November 1989 zog die beklagte Bundesanstalt für Arbeit die Klägerin ab Mai 1986 zur Winterbauumlage heran. Widerspruch und Klage blieben erfolglos.

Das Sozialgericht Heilbronn (SG) hat die von der Klägerin verrichteten Leistungen als Estricharbeiten iS des § 1 Abs 2 Nr 10 der Baubetriebeverordnung (BaubetrV) angesehen. Hieran ändere nichts, daß die Klägerin nach ihrem Vortrag nicht durch Mittel der Produktiven Winterbauförderung förderungsfähig sei, da sie den Fußboden erst nach Fertigstellung sämtlicher anderer Gewerke witterungsunabhängig aufbringe. Es könne nicht festgestellt werden, daß innerhalb der Baubetriebe des Bereichs "Estrichverlegungen" eine Gruppe mit bedeutsamem Gewicht bestehe, der die Förderungsfähigkeit fehle (Urteil vom 14. August 1992).

Auf die Berufung der Klägerin hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg <LSG> (Urteil vom 14. Dezember 1994) hingegen antragsgemäß das erstinstanzliche Urteil sowie die angefochtenen Bescheide aufgehoben und festgestellt, daß der Betrieb der Klägerin nicht der Produktiven Winterbauförderung unterfalle. Sie möge zwar Estriche im bautechnischen Sinne herstellen. Von der Funktion - nicht der Herstellungsweise - her sei die von ihr aufgebrachte Bodenbeschichtung jedoch eher einem Parkett- oder sonstigen Bodenbelag als einem Estrich gleichzusetzen. Nach dem Sinn und Zweck der Produktiven Winterbauförderung sei für die Zuordnung einer Bauleistung iS der §§ 1 und 2 BaubetrV nicht auf die bautechnische Struktur abzustellen, sondern darauf, in welchem Baustadium die Leistung üblicherweise erbracht werde, weil dies ihre Nähe zu dem mit der Regelung angestrebten Förderungsziel anzeige. Auch nach § 76 Abs 2 Satz 4 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) sei die Zuordnung der Bauleistungen nicht ausschließlich, sondern nur "nach Möglichkeit" nach dem bautechnisch bedingten fachlichen Geltungsbereich tariflicher Regelungen vorzunehmen. Auf dieser Grundlage aber sei die Klägerin - ebenso wie Betriebe der Fußboden- und Parkettlegerei (§ 2 Nr 4 BaubetrV) - von der Förderung ausgeschlossen.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 186a AFG iVm § 1 Abs 2 Nr 4 und Nr 10 BaubetrV. Die Aufbringung von Kunstharzschichten auf Estrichen oder Zementasphalten sei Bauleistung iS von § 75 Abs 1 Nr 3 AFG und falle auch unter § 1 Abs 2 Nr 10 BaubetrV. Eine Zuordnung der ausgeführten Arbeiten zu § 2 Nr 4 BaubetrV scheide aus. Auch nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts <BAG> (zur Auslegung des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe) stelle das Beschichten von Unterböden mit einer Kunststoffschicht kein Verlegen von Bodenbelägen dar. Damit unterfalle der Betrieb der Klägerin nur dann nicht der Umlagepflicht, wenn er zu einer nennenswerten abgrenzbaren Gruppe von gleichartigen Betrieben gehöre, welche der Verordnungsgeber wegen der bei ihnen fehlenden Förderungsfähigkeit aus der Produktiven Winterbauförderung hätte ausnehmen müssen. Insoweit hätten die Ermittlungen des SG jedoch nicht zu einem für die Klägerin positiven Ergebnis geführt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 14. Dezember 1994 aufzuheben und die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 14. August 1992 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>) einverstanden erklärt.

II

Die Revision der Beklagten ist lediglich insoweit begründet, als die Festellungsklage unzulässig ist (1); in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die Klägerin hat, wie vom LSG im Ergebnis zu Recht entschieden, die Umlage für die Produktive Winterbauförderung (§ 186a AFG) nicht an die Beklagte abzuführen (2).

1) Hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Feststellung, sie gehöre nicht zu den Betrieben, die zur Produktiven Winterbauförderung zugelassen seien (erstinstanzlich) bzw ihr Betrieb unterfalle nicht der Produktiven Winterbauförderung (zweitinstanzlich), ist die Klage mangels Feststellungsinteresses (§ 55 Abs 1 SGG) unzulässig. Denn bereits mit der Anfechtungsklage gegen die streitigen Bescheide wird das Rechtsverhältnis geklärt. Gegenüber einer solchen Gestaltungsklage ist daher die Feststellungsklage subsidiär (s zB BSG vom 31. März 1992 SozR 3-2200 § 1402 Nr 1 S 2 f). Die aus dem Tenor ersichtliche Maßgabe dient der Klarstellung dieser Rechtslage.

2) Der Senat hat für seine Entscheidung die Änderung der §§ 74 ff, 186a AFG sowie des § 1 Abs 1 BaubetrV durch das am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des AFG im Bereich des Baugewerbes vom 15. Dezember 1995 (2. AFG-ÄndG - Baugewerbe - BGBl I 1809) nicht berücksichtigt. Bei der Überprüfung eines Bescheides, durch den die Beklagte die Umlagepflicht zur Produktiven Winterbauförderung zeitlich unbegrenzt feststellt, haben die Gerichte (nur) alle bis zur Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz eintretenden Rechtsänderungen zu beachten (BSG vom 11. März 1987, BSGE 61, 203, 205 f = SozR 4100 § 186a Nr 21). Daß es sich bei den Fragen der Zuordnung von Betrieben in den Katalog des § 1 BaubetrV um auslaufendes Recht handele, wie das LSG meint, ist freilich auch dieser neuen Rechtslage nicht zu entnehmen.

Nach § 186a Abs 1 Satz 1 AFG in der ab dem 1. Januar 1982 geltenden Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vom 15. Dezember 1981 (BGBl I 1390) werden die Mittel für die Produktive Winterbauförderung von den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern ist (§ 76 Abs 2 AFG), durch eine Umlage aufgebracht. Arbeitgeber des Baugewerbes sind gemäß § 75 Abs 1 Nr 1 AFG natürliche und juristische Personen, Personenvereinigungen oder Personengesellschaften, die als Inhaber von Betrieben des Baugewerbes auf dem Baumarkt gewerblich Bauleistungen anbieten. Betriebe des Baugewerbes sind solche Betriebe oder Betriebsabteilungen, die überwiegend Bauleistungen erbringen (§ 75 Abs 1 Nr 2 AFG); zu den Bauleistungen wiederum gehören alle Bauarbeiten, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (§ 75 Abs 1 Nr 3 AFG).

Die vorinstanzlichen Gerichte gehen angesichts der von ihnen festgestellten Tatsachen zutreffend davon aus, daß der Betrieb der Klägerin überwiegend Bauleistungen anbietet und ein Betrieb des Baugewerbes ist. Vom Begriff der Bauleistungen werden Arbeiten am erdverbundenen Bau erfaßt (BSG vom 19. März 1974, SozR 4670 § 2 Nr 2, S 2 f).

Ob im Betrieb der Klägerin die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern ist, richtet sich nach § 76 Abs 2 AFG iVm der zuletzt durch die Verordnung vom 24. Oktober 1984 (BGBl I 1318) geänderten BaubetrV. Das SG hat den Betrieb der Klägerin § 1 Abs 2 Nr 10 BaubetrV zugeordnet, also angenommen, sie verrichte "Estricharbeiten, das sind zB Arbeiten unter Verwendung von Zement, Asphalt, Anhydrit, Magnesit, Gips, Kunststoffen oder ähnlichen Stoffen". Demgegenüber hat das LSG gemeint, in bautechnischer Hinsicht möge diese Zuordnung zwar zutreffend sein, im Rahmen der Regelungen der Produktiven Winterbauförderung komme es jedoch darauf an, in welchem Baustadium die Leistung üblicherweise erbracht werde. Gehe man aber davon aus, sei die Klägerin - ebenso wie Betriebe der Fußboden- und Parkettlegerei (§ 2 Nr 4 BaubetrV) - von der Förderung ausgeschlossen.

Der Meinung des LSG kann deshalb nicht beigepflichtet werden, weil dieses ein maßgebliches Auslegungskriterium nicht beachtet hat. Die BaubetrV soll nach der Ermächtigungsnorm des § 76 Abs 2 Satz 4 AFG nach Möglichkeit unter Berücksichtigung des fachliche, Geltungsbereichs tariflicher Regelungen erstellt werden. In der Tat stimmt der Katalog des § 1 BaubetrV in weiten Teilen mit den entsprechenden Vorschriften des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV-Bau) und des insoweit damit übereinstimmenden Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) überein (vgl das Urteil des Senats vom 30. Januar 1996, SozR 3-4100 § 186a Nr 6 S 20). Dann aber kann sich die Auslegung dieser Bestimmungen nicht allein an Funktion und Eigenarten der Produktiven Winterbauförderung orientieren, sondern auch an der Auslegung, die die Parallelvorschriften von BRTV-Bau und VTV erfahren.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind deshalb die genannten Tarifverträge für das Baugewerbe zur Auslegung der BaubetrV heranzuziehen (vgl das Senatsurteil vom 22. August 1990, SozR 3-4100 § 186a Nr 3 S 8 f; s bereits die Urteile vom 11. März 1987 und 23. Februar 1988, SozR 4100 § 186a Nrn 21 S 57 und 23 S 66). Eventuell für den Bereich der Produktiven Winterbauförderung erforderliche Korrekturen sind - ebenfalls nach der ständigen Rechtsprechung des Senats - dann vorzunehmen, wenn eine nennenswerte abgrenzbare Zahl von Betrieben besteht, welche der Verordnungsgeber wegen fehlender Förderungsfähigkeit aus der Produktiven Winterbauförderung hätte ausnehmen müssen (hierzu im einzelnen das Urteil des Senats vom 30. Januar 1996, SozR 3-4100 § 186a Nr 6 mwN). Dieser Rechtsprechung hat auch der Verordnungsgeber inzwischen Rechnung getragen: Die Zweite Verordnung zur Änderung der BaubetrV vom 13. Dezember 1996 (BGBl I 1954) hat diese ua um den § 1 Abs 5 ergänzt: "Betriebe und Betriebsabteilungen iS des Abs 1 sind von der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung im Baugewerbe ausgeschlossen, wenn sie zu einer abgrenzbaren und nennenswerten Gruppe gehören, bei denen eine Einbeziehung nach den Abs 2 bis 4 nicht zu einer Belebung der ganzjährigen Bautätigkeit führt".

Entgegen der Meinung des SG kommt es im vorliegenden Fall jedoch auch nicht darauf an, ob eine derartige Gruppe festgestellt werden kann (was das SG aufgrund seiner Ermittlungen verneint hat). Denn die von der Klägerin verrichteten Arbeiten sind keine Estricharbeiten iS des § 1 Abs 2 Nr 10 BaubetrV. Dem obiter dictum in dem Urteil des 12. Senats vom 17. Juli 1979 (SozR 4100 § 186a Nr 7 S 16), wonach unter "Estricharbeiten" iS der BaubetrV auch das Erstellen von fugenlosen Fußböden zu verstehen sei, schließt sieh der Senat nicht an. Er folgt vielmehr der Rechtsprechung des BAG zur gleichlautenden Parallelregelung in § 1 Abs 2 Abschn V Nr 10 VTV. Ein Betrieb, der auf Industriefußböden eine plastische Masse zur Erstellung einer staubfreien, antistatischen Oberfläche aufbringt, führt keine Estricharbeiten in diesem Sinne aus. Wie bereits von SG und LSG festgestellt, beschichtet die Klägerin bereits fertiggestellte Estrich- und andere Böden auf. Das aber bedeutet, daß der Arbeitsgang "Estrichbau" bereits vollendet ist, wenn die Klägerin mit ihrer Arbeit beginnt. Das Auftragen der speziellen Masse steht auch nicht im Zusammenhang mit Estricharbeiten (BAG vom 18. August 1993, AP Nr 166 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Ebensowenig können die von der Klägerin verrichteten Arbeiten iS des § 1 Abs 2 Nr 37 BaubetrV als "Verlegen von Bodenbelägen in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen" begriffen werden. Es fehlt schon daran, daß die Klägerin Bodenbeläge verlegt. Auch insoweit schließt sich der Senat der Rechtsprechung des BAG zur wörtlich übereinstimmenden Regelung des VTV, hier § 1 Abs 2 Abschn V Nr 37, an: Bereits der Wortlaut jener Vorschriften schließt eine solche Annahme aus. Die Worte "Verlegen" und "Legen" bringen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine Tätigkeit zum Ausdruck, durch die ein Gegenstand oder Körper auf einen anderen Gegenstand oder Körper verbracht, "gelegt" wird. Ein "Belag" ist daher gerade ein Körper, der auf einen anderen Körper "gelegt" wird. Eine flüssige Masse, die auf einen Körper aufgegossen wird, ist nach dem Sprachgebrauch kein Körper, der auf einen anderen gelegt wird, ebensowenig wie das Aufbringen eines Anstriches auf einen Körper als das "Belegen" des Körpers mit einem "Farbbelag" verstanden oder bezeichnet wird. Daß eine aufgetragene Kunststoffschicht eine gleiche oder ähnliche Funktion haben kann wie ein verlegter Bodenbelag, ist insoweit unerheblich, da es bei den in Abschn V des § 1 Abs 2 VTV aufgeführten Arbeiten auf die jeweilige Tätigkeit, nicht aber auf die spezielle Funktion des Arbeitsergebnisses ankommt (BAG vom 7. April 1993, AP Nr 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Maler).

Kann jedoch ihr Arbeitsbereich keiner der Gruppen in § 1 Abs 2, 3, oder 4 BaubetrV zugeordnet werden, so kann die Klägerin nach den oben aufgezeigten Rechtsgrundlagen nicht zur Umlage für die Produktive Winterbauförderung herangezogen werden. Dem steht nicht entgegen, daß die Betriebe, über die das BAG in den oben zitierten Urteilen zu befinden hatte, jeweils als in den VTV einbezogen gewertet wurden. Dies geschah in bei den Fällen nach der Generalklausel des § 1 Abs 2 Abschn II VTV ("Betriebe, die ... nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die - mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen.").

Für die Heranziehung zur Umlage für die Produktive Winterbauförderung gilt kein Auffangtatbestand in Form einer entsprechenden Generalklausel. Eine solche läßt sich insbesondere nicht der Vorschrift des § 1 Abs 1 BaubetrV entnehmen ("Die ganzjährige Beschäftigung im Baugewerbe ist ... in Betrieben und Betriebsabteilungen zu fördern, die gewerblich überwiegend Bauleistungen <§ 75 Abs 1 AFG> erbringen."). Diese Regelung wiederholt lediglich die Definition des Begriffs "Betriebe des Baugewerbes" in § 75 Abs 1 Nr 1 AFG und nimmt Bezug auf die Definition des Begriffs "Bauleistungen" in Nr 2 dieser Vorschrift. Würde man für die Einbeziehung in die Produktive Winterbauförderung - wenn auch hilfsweise - entscheidend auf diese Oberbegriffe abstellen, wären die umfangreichen Kataloge in § 1 Abs 2, 3 und 4 BaubetrV überflüssig. Gerade sie führen jedoch die hierfür geltende Ermächtigungsnorm des § 76 Abs 2 Satz 1 AFG aus: Diese stellt darauf ab, daß die BaubetrV enumerativ zu bestimmen hat, in welchen Zweigen des Baugewerbes die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (s Bieback in: Gagel, AFG, § 76 RdNr 20, 41 ff, Stand: 1993). Damit kann auch dem Eingangssatz von § 1 Abs 2 BaubetrV ("Betriebe und Betriebsabteilungen iS des Abs 1 sind solche, in denen insbesondere folgende Arbeiten verrichtet werden: ...") keine andere Bedeutung beigemessen werden. Hier wird das Wort "insbesondere" erkennbar im Sinne von "hauptsächlich" verwendet. (Dahingestellt kann bleiben, ob § 1 Abs 2 BaubetrV mit der Ermächtigungsnorm des § 76 Abs 2 Satz 1 AFG übereinstimmen würde, würde er hiervon abweichend formulieren: "Betriebe iS des Abs 1 sind insbesondere solche, in denen ...").

Zum Auslegungsergebnis des Senats steht nicht der Grundsatz im Widerspruch, daß der Begriff "Bauleistungen" in § 75 Abs 1 AFG sich allein nach der dort niedergelegten Definition richtet und nicht nach dem Katalog der BaubetrV (so BSG vom 1. Juni 1978, SozR 4100 § 186a Nr 4). Denn hierdurch soll lediglich ausgeschlossen werden, daß ein Betrieb, der keine Bauleistungen im oben angegebenen Sinn erbringt, allein kraft der Nennung seines Betriebszweiges im Katalog der BaubetrV umlagepflichtig wird (s das Beispiel im Urteil des Senats vom 29. Januar 1985 - 10 RAr 4/84: Herstellung von Bauteilen uU keine Bauleistung). Umgekehrt ist damit ein Betrieb - wie der der Klägerin - nicht umlagepflichtig, der zwar "Bauleistungen" erbringt, dessen Zweig jedoch im Katalog des § 1 Abs 2 bis 4 der BaubetrV nicht aufgeführt ist. Hiermit steht im übrigen auch im Einklang, daß der Verordnungsgeber durch § 76 Abs 2 AFG nicht verpflichtet wird, alle an sich förderungsfähigen Zweige des Baugewerbes in die Produktive Winterbauförderung einzubeziehen (so bereits der Senat im Urteil vom 11. März 1987, SozR 4100 § 186a Nr 21 S 57 f).

Die der erläuterten Auffassung entgegenstehende Rechtsprechung des früher für das Recht der Umlage zur Produktiven Winterbauförderung zuständigen 7. Senats des BSG (Urteil vom 15. November 1979 - 7 RAr 17/79 -, SozR 4100 § 75 Nr 8 S 14 zu § 1 Abs 1 Nr 1 der BaubetrV vom 19. Juli 1972 <BGBl I 1257> idF der ÄnderungsVO vom 30. April 1975 <BGBl I 1056>) hält der Senat nicht aufrecht.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG; die - sich lediglich prozessual auswirkende - Abweisung der unzulässigen Feststellungsklage hat auf die Kostenquotelung keine Auswirkungen.

Ende der Entscheidung