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in dem Rechtsstreit

Az: B 10/14 EG 1/00 R

Der 10. Senat des Bundessozialgerichts hat ohne mündliche Verhandlung am 29. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Kummer, die Richter Dr. Kocher und Prof. Dr. Bürck sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Stemmer und Braun

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 23. März 2000 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Die 1965 geborene Klägerin, türkische Staatsangehörige, lebt seit 1987 in K. und ist seitdem mit ihrem Landsmann C. G. verheiratet. Dieser war seit 24. Juni 1986 zeitlich unbefristet als Ortskraft beim türkischen Generalkonsulat in K. angestellt, wo er Verwaltungstätigkeiten verrichtete. In der Zeit von Januar bis Oktober 1993 arbeitete die Klägerin an vier Kalendermonaten in einem K. Betrieb als Aushilfe. Am 18. April 1994 beantragte sie bei der Beklagten Erziehungsgeld (Erzg) für die ersten 12 Lebensmonate ihres am 8. März 1994 geborenen Kindes C. . Mit Bescheid vom 2. Mai 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. November 1994 lehnte die Beklagte den Antrag mit der Begründung ab, auf die Klägerin fänden die Vorschriften des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG) keine Anwendung.

Die Klage blieb im ersten (Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe <SG> vom 28. Mai 1999) und im zweiten Rechtszug (Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg <LSG> vom 23. März 2000) erfolglos. Das LSG hat sich der Auffassung der Beklagten angeschlossen, dass die Klägerin als Angehörige eines Mitglieds des konsularischen Korps ("Exterritoriale") durch die einschlägigen Bestimmungen des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (WÜK - BGBl 1969 II, 1585) von den deutschen Vorschriften über soziale Sicherheit ausgenommen sei. Ihre Tätigkeit als Arbeitnehmerin im Jahr 1993 begründe die Zugehörigkeit zu diesem System nur für die Beschäftigungszeit selbst, nicht aber für die nachfolgende Zeit. Dies ergebe sich auch bei einer entsprechenden Anwendung des § 1 Abs 6 Nr 2 BErzGG (in der damals gültigen Fassung der Neubekanntmachung vom 31. Januar 1994 <BGBl I S 180>).

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom LSG zugelassene Revision der Klägerin. Diese ist der Auffassung, die Beklagte verlange zu Unrecht einen aktuellen Bezug zum deutschen sozialen System bis zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes. Sie, die Klägerin, sei während ihrer Zeitarbeitsverträge als Aushilfe 1993 in das deutsche Sozialsystem integriert und - ab Oktober 1993 - schon schwanger gewesen. Nach dem Ende des letzten Zeitarbeitsvertrages habe sie sich (erneut) arbeitslos gemeldet und Antrag auf Arbeitslosengeld (Alg) bzw Arbeitslosenhilfe (Alhi) gestellt. Nur weil die Bewilligungsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten, habe sie zu dieser Zeit nicht im Leistungsbezug gestanden. Dass sie die Voraussetzungen des auf Ehegatten eines Mitglieds der Truppe oder des zivilen Gefolges eines NATO-Mitgliedstaates zugeschnittenen § 1 Abs 6 Ziff 2 BErzGG nicht erfülle, stehe ihrem Anspruch nicht entgegen. Im Übrigen habe sie (auch) durch Antragstellung auf Gewährung von Erzg erkennbar auf Teilnahme am deutschen sozialen Sicherungssystem "optiert".

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 23. März 2000 sowie das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 28. Mai 1999 sowie den Bescheid der Beklagten vom 2. Mai 1994 idF des Widerspruchsbescheides vom 3. November 1994 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für den am 8. März 1994 geborenen Sohn C. Erzg zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG auch deswegen für richtig, weil die Klägerin nicht schon in der maßgeblichen, als Bezugszeitraum in Frage kommenden Zeit vom 8. März 1994 bis 7. März 1995, sondern erst seit 2. Februar 1995 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besessen habe.

Beide Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 des Sozialgerichtsgesetzes <SGG>).

II

Die zulässige Revision ist nicht begründet, weil die Vorschriften des BErzGG auf die Klägerin nicht anwendbar sind.

Gemäß § 1 des BErzGG in der hier maßgeblichen Fassung vom 31. Januar 1994 hatte Anspruch auf Erzg, wer

1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat,

2. mit einem Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt,

3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und

4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Gemäß Abs 1a der Bestimmung war für den Anspruch eines Ausländers außerdem Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist. Auch bei Besitz einer Aufenthaltserlaubnis hatten ein Arbeitnehmer, der von seinem im Ausland ansässigen Arbeitgeber zur vorübergehenden Dienstleistung nach Deutschland entsandt ist, und sein Ehepartner keinen Anspruch auf Erzg.

Die Anwendung dieser Bestimmungen war für die Klägerin im fraglichen Leistungszeitraum (8. März 1994 - 7. März 1995) durch Art 48 Abs 1 WÜK ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob Art 48 Abs 1 WÜK einen Grundsatz des Völkergewohnheitsrechts wiedergibt, der bereits gemäß Art 25 Satz 2 Grundgesetz (GG) den bundesgesetzlichen Regeln vorgeht, oder ob die durch das WÜK im Range eines Bundesgesetzes getroffene Regelung (vgl BVerfGE 30, 272, 284 ff mwN; BSGE 76, 136, 140 mwN; auch BSGE 83, 19, 24 = SozR 3-8100 Art 12 Nr 1 stRspr) als spezielle Regelung der allgemeinen Regelung des § 1 BErzGG vorgeht. Der Ehemann der Klägerin war seinerzeit eine sog "Ortskraft" des türkischen Generalkonsulats in K. . Unstreitig lebte die Klägerin zur fraglichen Zeit mit ihm im gemeinsamen Haushalt. Somit kam für sie Art 48 Abs 1 WÜK zur Anwendung. Danach sind - vorbehaltlich des hier nicht einschlägigen Art 48 Abs 3 WÜK - die Mitglieder der konsularischen Vertretung in Bezug auf ihre Dienste für den Entsendestaat und die mit ihnen im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienangehörigen von den im Empfangsstaat geltenden Vorschriften über soziale Sicherheit befreit. Der Ehemann der Klägerin gehörte als Bediensteter des Verwaltungspersonals zu den "Mitgliedern der konsularischen Vertretung". Gemäß Art 1 Buchst g WÜK bedeutet der Ausdruck "Mitglieder der konsularischen Vertretung" die Konsularbeamten mit Ausnahme des Leiters der konsularischen Vertretung, die Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals und die Mitglieder des dienstlichen Hauspersonals im Gegensatz zu den "Mitgliedern des Privatpersonals" iS des Art 48 Abs 2 iVm Art 1 Buchst i WÜK, die "ausschließlich im privaten Dienst eines Mitglieds der konsularischen Vertretung beschäftigt" sind.

Auf die in Art 48 Abs 1 WÜK aufgeführten Personen finden nicht nur diejenigen Vorschriften des deutschen Rechts keine Anwendung, die bei einem Nichtmitglied einer konsularischen Vertretung Sozialversicherungspflicht oder andere an ein Beschäftigungsverhältnis anknüpfende Sozialrechtsverhältnisse auslösen würden. Vielmehr sind nach Art 48 Abs 1 WÜK Konsulatsbedienstete und deren Angehörige grundsätzlich von der Anwendung sämtlicher sozialrechtlicher Vorschriften des Empfangsstaates und damit auch derjenigen des BErzGG ausgeschlossen (für das Erziehungsgeldrecht und Kindergeldrecht siehe Irmen in Hambüchen, Kindergeld/Erziehungsgeld, RdNr 55 zu § 1 BErzGG - unter Bezugnahme auf die Vorbemerkungen zum BErzGG in den Richtlinien zur Durchführung des BErzGG des Bundesministeriums für Familie und Senioren vom 1. Juli 1992; vgl zum Kindergeldanspruch auch Wickenhagen/Krebs, BKGG, Stand Juni 1992 RdNr 99 ff zu § 1 BKGG; sowie Seewald/Felix, Kindergeldrecht, Stand Dezember 1998 RdNr 153 zu § 62 EStG). Die Regelungen des Art 48 Abs 1 WÜK und der Parallelvorschrift des Art 33 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 (BGBl 1964 II, S 959 <WÜD>) lassen erkennen, dass es für die Anwendbarkeit der sozialrechtlichen Vorschriften des Empfangsstaates auf Exterritoriale weitergehender Anknüpfungspunkte an das im Empfangsstaat geltende Sozialrechtssystem bedarf als der Tätigkeit (ggf des Ehegatten) für den Entsendestaat u n d des damit notwendig verbundenen Aufenthalts im Empfangsstaat. Der diesen Vorschriften somit zu entnehmende Grundsatz der umfassenden Ausklammerung der Angehörigen diplomatischer Missionen und Konsulatsangehörigen und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten von dem gesamten sozialen System des Empfangsstaats entspricht dem für die diplomatischen und konsularischen Einrichtungen in sachlicher und persönlicher Hinsicht geltenden Exterritorialitätsprinzip, wie es auch in sonstigen Vorschriften des WÜD und der WÜK zum Ausdruck kommt (vgl Art 22, 23, 29, 30, 31, 34, 35, 37 ff WÜD; Art 31, 32, 33, 41, 43, 46 ff, 49, 50, 52 WÜK). Er entspricht auch dem regelmäßigen Interesse des Entsendestaats, sich den sozialen Schutz der in seinen diplomatischen und konsularischen Vertretungen tätigen Personen und ihrer Familienangehörigen grundsätzlich selbst vorzubehalten.

Der Ausnahmefall des Art 48 Abs 4 WÜK - "freiwillige Beteiligung" am System der sozialen Sicherheit des Empfangsstaats - liegt nach den Feststellungen des LSG nicht vor. Dazu bedürfte es einer nach deutschen Rechtsvorschriften zulässigen freiwilligen Zugehörigkeit der Klägerin oder ihres Ehemannes zu einem deutschen Sozialleistungssystem, dh zumindest zu einem Zweig der gesetzlichen Sozialversicherung, etwa einer freiwilligen Rentenversicherung (vgl dazu BSGE 58, 233 = SozR 1200 § 30 Nr 9) oder einer freiwilligen Weiterversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl dazu § 9 SGB V). Dass in der Person der Klägerin oder ihres Ehemannes derartige freiwillige Beteiligungen am deutschen Sozialrechtssystem vorgelegen hätten, hat das LSG nicht festgestellt und wird auch von der Klägerin nicht vorgetragen. Die erfolglose Beantragung von Sozialleistungen (Alg, Erzg) stellt jedenfalls keine "freiwillige Beteiligung" iS des Art 48 Abs 4 WÜK dar. Es ist daher hier nicht abschließend darüber zu entscheiden, welche Auswirkungen die freiwillige Versicherung eines Exterritorialen in einem oder mehreren einzelnen Zweigen der Sozialversicherung auf etwaige Ansprüche nach dem BErzGG hätte.

Auch der Umstand, dass die Klägerin im Jahr 1993 in K. vier Monate lang versicherungspflichtig beschäftigt war, führt nicht zur Anwendbarkeit des BErzGG. Zwar schließt die Regelung des Art 48 Abs 1 WÜK schon ihrem Wortlaut nach die Geltung der deutschen Rechtsvorschriften über die Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung für solche Beschäftigungen nicht aus, die der Konsularbedienstete oder sein Familienangehöriger außerhalb des Konsulats eingeht. Während der Dauer solcher Beschäftigungsverhältnisse unterliegen diese Personen nicht nur diesen, sondern - gleichsam spiegelbildlich zu Art 48 Abs 1 WÜK - auch sonstigen Vorschriften des deutschen Sozialrechtssystems, von dem sie ohne diese Beschäftigung ausgeschlossen wären (vgl dazu auch Nr 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den "Richtlinien zur Durchführung des BErzGG" des Bundesministeriums für Familie und Senioren vom 1. Juli 1992 - abgedruckt bei Hambüchen Kindergeld/Erziehungsgeld - Kommentar Stand Juni 2001). Die integrierende Wirkung der damit erlangten Zugehörigkeit zum deutschen Sozialversicherungssystem für das übrige deutsche Sozialrechtssystem entfällt aber grundsätzlich mit dem Ende der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung, ggf spätestens mit dem Ende der auf Grund dieser Beschäftigung anschließend bezogenen Entgeltersatzleistungen wie Mutterschaftsgeld, Alg usw (vgl dazu für den in § 1 Abs 8 BErzGG genannten Personenkreis die Verweisung auf § 2 Abs 2 BErzGG, beide Vorschriften idF der Neubekanntmachung vom 1. Dezember 2000, BGBl I S 1645). Es handelt sich bei einer derartigen Einbeziehung von "Exterritorialen" in das deutsche Sozialrechtssystem um einen Ausnahmetatbestand von dem in Art 48 Abs 1 WÜK bestimmten Status. Wie dieser Status besteht auch dieser Ausnahmetatbestand nur für die Dauer seiner Voraussetzungen. Die Klägerin war nur bis Ende Oktober 1993 versicherungspflichtig beschäftigt und dann aus dem deutschen Sozialrechtssystem ausgeschieden, während ihr ein Anspruch auf Erzg frühestens ab dem Tage der Geburt des Kindes, dem 8. März 1994, zustehen könnte. Zu diesem Zeitpunkt bezog die Klägerin keine Entgeltersatzleistungen auf Grund ihrer früheren Beschäftigung mehr, die ihre Zugehörigkeit zum deutschen Sozialrechtssystem hätten verlängern können, insbesondere kein Mutterschaftsgeld. Dass sie während der Zeit ihrer letzten - versicherungspflichtigen - Beschäftigung bereits schwanger war, ist insoweit ohne Belang.

Eine Zugehörigkeit zum deutschen Sozialleistungssystem, welche eine Nichtanwendung des Art 48 Abs 1 WÜK rechtfertigen würde, wurde auch nicht durch die in der deutschen Rentenversicherung zurückgelegten vier Beitragsmonate aus dem Jahr 1993 begründet. Denn diese Beitragszeiten iS des § 55 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) bewirkten keinen Versichertenstatus iS des § 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) bzw § 2 Abs 4 SGB IV iVm den Vorschriften des Ersten Kapitels des SGB VI, sondern bestenfalls - zusammen mit etwaigen anderen Beitragszeiten - eine Anwartschaft auf zukünftige Sozialleistungen.

Die Anwendung des Art 48 Abs 1 WÜK ist nicht durch internationale oder supranationale Sonderbestimmungen, die im Verhältnis zur Türkei gelten, ausgeschlossen. Das gilt zunächst für das Abkommen vom 30. April 1964 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über soziale Sicherheit (BGBl II 1965, 1169), zuletzt geändert am 11. Dezember 1986 (BGBl II 1986, 1038). Dieses Abkommen geht in seinen Art 8 bis 9 ebenfalls von dem Grundsatz aus, dass Beschäftigte der amtlichen Vertretungen einer Vertragspartei grundsätzlich (nur) deren Rechtsvorschriften unterliegen. Dass die Klägerin oder ihr Ehemann fristgerecht durch Erklärung ihrem Arbeitgeber gegenüber die Anwendung der Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes (Deutschland) "gewählt" hätten (vgl Art 8 Abs 2 und Art 8a des Abkommens), hat das LSG nicht festgestellt; es ergibt sich für eine derartige Sachlage auch kein Anhaltspunkt.

Ein Anspruch auf Erzg ergibt sich auch nicht nach den Vorschriften des "Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei" vom 12. September 1963 (ABl L 217 vom 29. Dezember 1964) iVm dem Beschluss des Assoziationsrats (ARB) Nr 3/80 "über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften auf die türkischen Arbeitnehmer und auf deren Familienangehörige" vom 19. September 1980 (ABl 1983 C 110/60). Insbesondere kommt nicht Art 16 der Verordnung des Rats der Europäischen Gemeinschaften (EWGV) Nr 1408/71 "über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern" vom 14. Juni 1971 (EWGV 1408/71 - Abl Nr L 149/2 idF der seitherigen Änderungen - zuletzt durch die VO <EG> Nr 1399/1999 des Rats vom 29. April 1999 <ABl Nr L 164/1>) zur Anwendung, weil die Türkei nicht Mitglied der Europäischen Union ist und der ARB 3/80 unter Titel II Art 9 nicht auf Art 16 EWGV 1408/71 verweist. Auch aus dem zum Kindergeldanspruch ergangenen Urteil "Sürül" des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 4. Mai 1999 (Rechtssache C-262/96 vgl EuGHE 1999 I-2685 RdNr 85 f) folgt nichts anderes. Zwar wäre der Klägerin nach diesem Urteil möglicherweise Erzg zu gewähren gewesen, wenn sie oder ihr Ehemann während des streitigen Leistungszeitraumes als Arbeitnehmer iS des ARB 3/80 gegolten hätte (Art 1 Buchst b Abschn i ARB 3/80). Das hätte nach der genannten Entscheidung des EuGH aber vorausgesetzt, dass sie oder ihr Ehemann während des Bezugszeitraumes zumindest in einem Zweig eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert gewesen wäre. Das traf, wie oben dargelegt, nicht zu. Der Anspruch könnte nach der genannten Entscheidung des EuGH außerdem nur dann bestehen, wenn er allein daran scheitern würde, dass die Klägerin wegen ihrer Staatsangehörigkeit oder derjenigen ihres Ehemannes die Anspruchsvoraussetzungen einer gegen das Diskriminierungsverbot des Art 3 ARB 3/80 verstoßenden Vorschrift des BErzGG nicht erfüllt hätte, dh wenn sie nach den anwendbaren deutschen Sozialrechtsvorschriften allein wegen ihres Status' als Ausländerin oder Ehegatte eines Ausländers strengeren Anspruchsvoraussetzungen unterlegen hätte als eine deutsche Staatsangehörige. Das war aber nicht der Fall. Denn auf Grund des Art 48 Abs 1 WÜK - dem, wie ausgeführt, europarechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen - war hier das deutsche Sozialrecht, einschließlich des § 1 BErzGG, im fraglichen Zeitraum auf sie nicht anwendbar und konnte damit auch nicht zu ihrer Diskriminierung führen. Außerdem sind nach dem Wortlaut des Art 48 Abs 1 WÜK grundsätzlich auch solche Mitglieder der konsularischen Vertretungen und deren Angehörige, welche die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, von der Geltung der deutschen sozialrechtlichen Vorschriften ausgenommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Ende der Entscheidung