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Verkündet am 21. Oktober 1999

in dem Rechtsstreit

Az: B 11 AL 23/99 R

Klägerin und Revisionsklägerin,

Prozeßbevollmächtigte:

gegen

Bundesanstalt für Arbeit, Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsbeklagte.

Der 11. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 1999 durch den Vorsitzenden Richter Sattler, die Richter Lüdtke und Dr. Leitherer, den ehrenamtlichen Richter Zähringer und die ehrenamtliche Richterin Pakmor

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin vom 29. Januar 1999 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Die im Oktober 1937 geborene Klägerin bezog - mit Unterbrechungen - seit dem 1. September 1990 Arbeitslosengeld (Alg), bis die Anspruchsdauer am 26. August 1993 erschöpft war. Seit dem 27. August 1993 bezog die Klägerin Arbeitslosenhilfe (Alhi), die ihr ab 1. September 1993 gemäß § 136 Abs 2b, § 112 Abs 7 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) nach einem Arbeitsentgelt von 630,- DM wöchentlich, ab 1. September 1994 nach einem Arbeitsentgelt von 720,- DM wöchentlich und ab 1. September 1995 nach einem Arbeitsentgelt von 770,- DM wöchentlich bewilligt wurde. Auch die Bewilligungen für die Bewilligungsabschnitte ab 2. September 1996 und ab 1. September 1997 bemaßen die Alhi nach 770,- DM wöchentlich. Der Alhi-Bezug der Klägerin endete mit dem 31. Oktober 1997; seit dem 1. November 1997 bezieht die Klägerin Altersrente.

Den im Dezember 1996 gestellten Antrag der Klägerin, die Höhe der Alhi ab 1. September 1996 gemäß § 44 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) zu überprüfen, da das Arbeitsentgelt nicht gemäß § 134 Abs 4, § 112a, § 249c Abs 13 AFG mit dem Anpassungsfaktor (Ost) 1,0837 (AFG-Anpassungsverordnung 1996 vom 12. Juni 1996, BGBl I 817) angepaßt worden sei, lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, § 112a AFG finde seit dem Gesetz zur Reform des Rechts der Arbeitslosenhilfe (AlhiRG) vom 24. Juni 1996 (BGBl I 878) auf die Alhi keine Anwendung; die Anpassung der Alhi richte sich nunmehr ausschließlich nach § 136 Abs 2b AFG nF (Bescheid vom 10. März 1997, Widerspruchsbescheid vom 9. April 1997).

Das Sozialgericht (SG) hat den Bescheid vom 10. März 1997 idF des Widerspruchsbescheids vom 9. April 1997 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin unter Abänderung ergangener Bewilligungsbescheide für die Bewilligungsabschnitte ab 2. September 1996 und 1. September 1997 Alhi nach einem jeweils zum 31. August gemäß § 112a AFG dynamisierten Bemessungsentgelt zu bewilligen. Es hat angenommen, angesichts einer fehlenden einschlägigen Übergangsregelung in § 242v AFG folge aus § 136 Abs 2c AFG, daß auf die durch diese Vorschrift begünstigte Personengruppe § 136 Abs 2b AFG keine Anwendung finde (Urteil vom 26. September 1997). Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Voraussetzungen des § 44 SGB X lägen nicht vor. Auch die Bewilligung der Alhi ab 1. September 1997 unterliege keiner Änderung. Die Bewilligungen seien nicht zu beanstanden. Nach § 136 Abs 2b AFG idF des AlhiRG werde das für die Bemessung der Alhi maßgebende Arbeitsentgelt jeweils nach Ablauf eines Jahres nach dem Entstehen des Anspruchs auf Alhi mit einen um 0,03 verminderten Anpassungsfaktor (§ 112a Abs 2 AFG) angepaßt. Wie nach bisherigem Recht könne diese Vorschrift sowohl zu einer Minderung als auch zu einer Erhöhung des bisherigen Arbeitsentgelts führen. Die Besonderheit bestehe darin, daß für die Alhi eine besondere, von § 112a AFG abweichende Anpassung, nämlich eine Anpassung mit einem um 0,03 verminderten Anpassungsfaktor vorgesehen werde. § 112a AFG finde daher gemäß § 134 Abs 4 Satz 1 AFG für die Alhi nicht mehr entsprechend Anwendung, weil die Besonderheit des § 136 Abs 2b AFG dem entgegenstehe. § 136 Abs 2c AFG mache davon keine Ausnahme. Er schließe nur aus, daß § 136 Abs 2b AFG bei Arbeitslosen nach vollendetem 58. Lebensjahr zu einer Minderung des bisher maßgebenden Arbeitsentgelts führe. Dementsprechend sei die Beklagte verfahren. Sie habe die in § 242v Abs 1 Satz 1 AFG vorgesehene Minderung des Arbeitsentgelts im Hinblick auf § 136 Abs 2c AFG nicht vorgenommen. Eine Anpassung zum 1. Juli 1997 habe gemäß § 136 Abs 2b Satz 4 AFG wegen Geringfügigkeit des verminderten Anpassungsfaktors unterbleiben müssen; denn dieser habe mit 1,0078 (= 1,0378 - 0,03) zwischen 0,99 und 1,01 gelegen (Urteil vom 29. Januar 1999).

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 44 SGB X und der §§ 242v und 112a AFG. Sie trägt vor, die Auffassung des LSG, daß für bestehende Ansprüche auf Alhi ohne Rücksicht auf § 112a AFG ausschließlich die Übergangsvorschrift des § 242v Abs 1 AFG anzuwenden sei, treffe nicht zu. Zwar sei einzuräumen, daß nicht etwa zwei miteinander kombinierte Neubemessungen vorzunehmen seien, § 136 Abs 2b AFG vielmehr eine Modifikation der Anpassung nach § 112a AFG normiere. Im übrigen sei § 112a AFG jedoch anzuwenden. Zum Anpassungstag 1. Juli 1996, den § 242v Abs 1 AFG festgesetzt habe, habe der Anpassungsfaktor (Ost) 1,0837 betragen; auch nach Abzug von 0,03 habe das Bemessungsentgelt und damit auch die Alhi erhöht werden müssen. Eine Aussetzung der AFG-Anpassungsverordnung 1996 sei zu keinem Zeitpunkt normiert worden. Demzufolge sei bei der Klägerin jedenfalls ab 2. September 1996 das Bemessungsentgelt auf 810,- DM wöchentlich und entsprechend die Alhi zu erhöhen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Klägerin die Alhi ab 2. September 1996 nach einem Arbeitsentgelt von wöchentlich 810,- DM bewilligt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie teilt die Auffassung des LSG und trägt ergänzend vor, § 242v Abs 1 Satz 1 AFG lege nicht nur einen Anpassungstag fest, sondern schreibe übergangsweise für alle Ansprüche, die vor dem 1. Juli 1996 entstanden seien, den besonderen Anpassungsfaktor 0,97 vor. Dies schließe den Rückgriff auf den gemäß § 112a Abs 2 AFG festgelegten Anpassungsfaktor aus. Eine Minderung des Bemessungsentgelts sei im Falle der Klägerin allerdings gemäß § 136 Abs 2c AFG unterblieben.

II

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

Verfahrensmängel der Vorinstanzen, die einer Entscheidung des Senats in der Sache entgegenstehen, liegen nicht vor. Die Berufung der Beklagten bedurfte nach § 144 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ungeachtet des Umfangs der Beschwer der Beklagten keiner Zulassung; denn die Berufung betraf wiederkehrende Leistungen für mehr als ein Jahr (§ 144 Abs 1 Satz 2 SGG), da das SG die Beklagte zur Zahlung höherer Alhi für 14 Monate verurteilt hatte.

Die Klägerin hat gemäß § 44 Abs 1 SGB X keinen Anspruch darauf, daß die Beklagte die Verwaltungsakte, mit denen sie die Alhi für die Zeit vom 2. September 1996 bis 31. August 1997 bewilligt hat, wegen Vorenthaltung von Leistungen zurücknimmt. Die vorgenommene Bemessung der Alhi nach einem wöchentlichen Arbeitsentgelt von 770,- DM entspricht der Rechtslage. Ebensowenig hat die Klägerin Anspruch auf höhere Alhi für die Zeit ab 1. September 1997. Die Auffassung der Revision, das der Alhi zugrunde gelegte Arbeitsentgelt von 770,- DM wöchentlich sei zum 1. Juli 1996 zu dem um 0,03 zu vermindernden Anpassungsfaktor von 1,0837 anzupassen, ist nicht zutreffend.

Allerdings war bis zum AlhiRG das (wöchentliche) Arbeitsentgelt, das der Alhi nach § 136 Abs 2 AFG zugrunde zu legen war, grundsätzlich entsprechend § 112a AFG anzupassen, da Besonderheiten der Alhi nicht entgegenstanden (§ 134 Abs 4 Satz 1 AFG). Solche Besonderheiten schlossen die Anwendung des § 112a AFG allerdings aus, soweit § 136 AFG eine Neubestimmung des Arbeitsentgelts vorsah, also im Falle des § 136 Abs 2 Satz 2 AFG und in den Fällen der regelmäßigen Neubemessung nach drei Jahren nach § 136 Abs 2b, § 112 Abs 7 AFG; diese Neubestimmungen des Arbeitsentgelts lösten ihrerseits nach einem Jahr eine Anpassung gemäß § 112a AFG aus, gegebenenfalls aufgrund eines anderen Anpassungstages (vgl BSG SozR 4100 § 136 Nr 4). Mit der Neufassung des § 136 Abs 2b AFG durch das AlhiRG ist die geschilderte Anwendbarkeit des § 112a AFG jedoch entfallen.

Nach Satz 1 des § 136 Abs 2b AFG nF, der nach § 242v Abs 3 AFG idF des Art 6 Nr 6 des Gesetzes zur Umsetzung des Programms für mehr Wachstum und Beschäftigung in den Bereichen der Rentenversicherung und Arbeitsförderung (WFG) vom 25. September 1996 (BGBl I 1461) nur auf die Anschluß-Alhi anzuwenden ist, wird das für die Bemessung der Alhi maßgebende Arbeitsentgelt jeweils nach Ablauf eines Jahres seit dem Entstehen des Anspruchs auf Alhi mit einem um 0,03 verminderten Anpassungsfaktor (§ 112a Abs 2 AFG) angepaßt. Die Vorschrift verknüpft die jährliche Anpassung des Bemessungsentgelts entsprechend der Entwicklung der Bruttoarbeitsentgelte mit der bisherigen Neubestimmung des Bemessungsentgelts alle drei Jahre. Anstelle der verwaltungsaufwendigen einzelfallbezogenen Neubestimmung des erzielbaren Bruttoarbeitsentgelts alle drei Jahre wird durch den jährlich gleichen Abzugsbetrag von 0,03 von dem jährlich unterschiedlichen Anpassungsfaktor nach § 112a Abs 2 AFG pauschalierend ein Verlust an beruflicher Qualifikation berücksichtigt (vgl BT-Drucks 13/2898 S 7). Eine weitere Neuerung besteht darin, daß die Anpassung des Arbeitsentgelts nach § 136 Abs 2b AFG nach Ablauf eines Jahres "seit dem Entstehen des Anspruchs auf Alhi" erfolgt und nicht "seit dem Ende des Bemessungszeitraums", an das sowohl § 112a Abs 1 AFG als auch § 136 Abs 2b AFG aF anknüpfen bzw anknüpften (Niesel, AFG, 2. Aufl 1997, § 136 RdNr 17). Mit dem Entstehen des Anspruchs auf Anschluß-Alhi verliert der bisherige Anpassungstag des Arbeitsentgelts seine Bedeutung; unabhängig davon, ob eine Anpassung des Arbeitsentgelts während des Alg-Bezugs erfolgte und wie lange sie zurückliegt, wird das Arbeitsentgelt daher frühestens ein Jahr nach Entstehung des Anspruchs auf Anschluß-Alhi der Anpassung nach § 136 Abs 2b AFG nF unterzogen. Indem die Vorschrift des § 136 Abs 2b AFG nF in einer für die Alhi besonderen Weise die Berücksichtigung des Anpassungsfaktors des § 112a Abs 2 AFG regelt, finden Abs 1 und Abs 3 des § 112a AFG gemäß § 134 Abs 4 Satz 1 AFG für die Anschluß-Alhi keine entsprechende Anwendung. Dieses Ergebnis bestätigt der mit dem WFG eingefügte § 242v Abs 3 AFG. Er sieht nämlich nicht nur vor, daß § 136 Abs 2b AFG in Fällen der auf die Dauer von 312 Leistungstagen beschränkten originären Alhi keine Anwendung findet, sondern auch, daß auf die originäre Alhi § 112a AFG nicht anzuwenden ist, obwohl Besonderheiten dieser Alhi der entsprechenden Anwendung nicht entgegenstehen würden.

Für Arbeitslose, die wie die Klägerin das 58. Lebensjahr vollendet haben, gilt nichts anderes. Wenn § 136 Abs 2c AFG für diesen Personenkreis unverändert vorsieht, daß das Arbeitsentgelt nach der Entstehung des Anspruchs auf Alhi nicht mehr nach Abs 2b gemindert wird, bedeutet dies allerdings, daß es bei dem bisherigen Arbeitsentgelt immer bleibt, wenn der verminderte Anpassungsfaktor nach § 136 Abs 2b AFG nF weniger als 1,00 beträgt. Die Anwendung des § 136 Abs 2b AFG im übrigen verhindert § 136 Abs 2c AFG nicht. Schon nach bisherigem Recht sicherte § 136 Abs 2c AFG nicht, daß das Arbeitsentgelt regelmäßig gemäß § 112a, § 134 Abs 4 Satz 1 AFG angepaßt wurde und nicht nach drei Jahren neu zu bestimmen war. Für die Neubestimmung gewährleistete § 136 Abs 2c AFG nur, daß das nach § 136 Abs 2b AFG aF neu zu bestimmende Arbeitsentgelt den bisherigen Betrag nicht unterschritt.

Für Arbeitslose, die schon vor dem AlhiRG Anschluß-Alhi bezogen haben, läßt schließlich auch die Übergangsvorschrift des § 242v AFG die (weitere) Anpassung der Arbeitsentgelte gemäß § 112a, § 134 Abs 4 Satz 1 AFG nicht zu, weder für Arbeitslose, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, wie das SG angenommen hat, noch generell um den um 0,03 verminderten Anpassungsfaktor (Ost) von 1,0837, wie die Revision für 1996 und Arbeitsentgelte annimmt, die überwiegend auf Zeiten mit Arbeitsentgelten aus dem Beitrittsgebiet beruhen. § 242v Satz 1 AFG idF des AlhiRG sah vor, daß auf Ansprüche auf Alhi, die vor dem 1. April 1996 entstanden sind, § 136 Abs 2b idF des AlhiRG mit der Maßgabe anzuwenden ist, daß als Zeitpunkt für die Entstehung des Anspruchs auf Alhi der 1. April 1995 gilt und die Anpassung zum 1. April 1996 mit dem Anpassungsfaktor 0,97 erfolgt. Das WFG ersetzte die Angabe "1. April" jeweils durch die Angabe "1. Juli" und fügte zwei weitere Absätze an. Mit der Bestimmung des Zeitpunkts für die Entstehung des Anspruchs auf Alhi für alle bisher entstandenen Ansprüche hat das Gesetz geregelt, zu welchem Zeitpunkt § 136 Abs 2b AFG Anwendung finden sollte, und zwar ohne Ausnahme, also auch für bisherige Bezieher von Anschluß-Alhi, die das 58. Lebensjahr vollendet haben. Die weitere Anwendungsmaßgabe zu § 136 Abs 2b AFG, daß die Anpassung zum 1. April bzw 1. Juli 1996 mit dem Anpassungsfaktor 0,97 erfolgt, sieht, entgegen der Auffassung der Revision, von der Berücksichtigung des Anpassungsfaktors nach § 112a AFG ab (Niesel, AFG, 2. Aufl 1997, § 136 RdNr 26 und § 242v RdNr 2; Hennig ua, AFG, Stand Juli 1998, § 242v RdNr 13; Gagel, AFG, Stand Januar 1998, § 136 RdNr 231o). Das ist nicht versehentlich, sondern bewußt geschehen, weil eine Dynamisierung des Bemessungsentgelts regelmäßig bereits in den vorangegangenen 12 Monaten, zum Teil erst kurz vor Inkrafttreten des Gesetzes, erfolgt sei (BT-Drucks 13/2898 S 8). Die bei Inkrafttreten des AlhiRG vorhandenen Alhi-Bezieher werden damit nicht anders behandelt als Arbeitslose, die erst mit oder nach dem Inkrafttreten des AlhiRG die Voraussetzungen für Anschluß-Alhi erfüllen; auch bei diesem Personenkreis verliert mit dem Erwerb des Anspruchs auf Anschluß-Alhi der bisherige Anpassungstag des dem Alg zugrundeliegenden Arbeitsentgelts seine Bedeutung, unabhängig davon, ob und wann zuletzt eine Anpassung erfolgte. Das der Alhi der Klägerin zugrundeliegende Arbeitsentgelt ist daher entgegen der Auffassung der Revision weder zum 1. Juli 1996 noch zum 1. September 1996 mit dem um 0,03 verminderten Anpassungsfaktor (Ost) von 0,0837 = 0,0537 anzupassen gewesen.

Daß die Neuregelungen des § 136 Abs 2b, § 242v AFG nicht verfassungswidrig sind, jedenfalls nicht in den Fällen, in denen der Alhi-Anspruch in der Zeit vor dem 1. April 1996 entstanden ist, hat das Bundessozialgericht schon entschieden (BSGE 82, 198 = SozR 3-4100 § 136 Nr 8; nicht veröffentlichtes Urteil des Senats vom 5. November 1998 - B 11 AL 7/98 R). Hieran hält der Senat fest.

Angesichts dessen sind die Arbeitsentgelte, die die Beklagte der Alhi der Klägerin zugrunde gelegt hat, nicht zu beanstanden. Die nach § 136 Abs 2b, § 242v AFG vorzunehmende Anpassung hatte nach § 136 Abs 2c AFG zu unterbleiben, da das Arbeitsentgelt sonst gemindert worden wäre. Das hat die Beklagte beachtet und der Klägerin nach Inkrafttreten des AlhiRG die Alhi in der bisherigen Höhe belassen. Die Neubemessung des Arbeitsentgelts, die nach bisherigem Recht zum 1. September 1996 hätte erfolgen müssen, entfiel wegen der Gesetzesänderung. Mit der Änderung des § 242v AFG durch das WFG ist klargestellt worden, daß danach auf den Anspruch der Klägerin § 136 Abs 2b AFG zum 1. Juli 1997 Anwendung zu finden hatte. Da zu diesem Zeitpunkt der um 0,03 verminderte Anpassungsfaktor (Ost) von 1,0378 (AFG-Anpassungsverordnung 1997 vom 26. Mai 1997, BGBl I 1305) mit 1,0078 zwischen 0,99 und 1,01 beträgt, hatte eine Änderung des Arbeitsentgelts nach § 136 Abs 2b Satz 4 AFG jedoch zu unterbleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Ende der Entscheidung