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in dem Rechtsstreit

Az: B 11 AL 59/97 R

Klägerin und Revisionsklägerin,

Prozeßbevollmächtigte:

gegen

Bundesanstalt für Arbeit, Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsbeklagte.

Der 11. Senat des Bundessozialgerichts hat am 16. September 1998 ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden Richter Sattler, der Richter Lüdtke und Voelzke sowie die ehrenamtlichen Richter Meid und Zähringer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. März 1997 aufgehoben, soweit es die Erstattung von 15.219,14 DM für die Zeit vom 1. März bis 30. Juni 1995 betrifft, und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Gründe:

I

Die Revision betrifft nur noch die Erstattung von Arbeitslosengeld (Alg) sowie Beiträgen zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 15.219,14 DM für die Zeit vom 1. März bis 30. Juni 1995.

Die Klägerin schloß im Rahmen eines Sozialplans mit ihrem am 26. Mai 1935 geborenen Arbeitnehmer (M) einen Aufhebungsvertrag vom 30. Dezember 1993, mit welchem das Arbeitsverhältnis - nach den Feststellungen des Landessozialgerichts (LSG) - gegen Zahlung einer Abfindung von 4.000,- DM zum 30. Juni 1994 beendet wurde. M war seit dem 24. September 1962 - zuletzt als Konstrukteur - bei der Klägerin beschäftigt. Er meldete sich am 9. Juni 1994 arbeitslos und beantragte Alg. Die beklagte Bundesanstalt (BA) bewilligte die Leistung von einer Sperrzeit vom 1. Juli bis 22. September 1994 ausgehend in Höhe von 539,40 DM wöchentlich. M hatte die Möglichkeit in Anspruch genommen, das Alg unter erleichterten Voraussetzungen zu beziehen. Seit dem 1. Juli 1995 bezieht er eine Altersrente wegen Arbeitslosigkeit.

Mit Bescheid vom 20. Februar 1995 stellte die BA fest, die Klägerin sei verpflichtet, das ihrem früherem Arbeitnehmer M ab 23. September 1994 gezahlte Alg sowie die hierauf entfallenden Beiträge zur Sozialversicherung für längstens 624 Tage zu erstatten. Die Klägerin erhob dagegen Widerspruch. Mit Bescheid vom 6. April 1995 errechnete die BA die von der Klägerin zu erstattenden Leistungen an M für die Zeit vom 23. September 1994 bis 28. Februar 1995 insgesamt 18.864,73 DM. Den Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 4. Mai 1995 zurück.

Die Klage blieb nach Ermittlungen über krankheitsbedingte Fehlzeiten von M während der letzten zwei Jahre seines Arbeitsverhältnisses erfolglos (Urteil des Sozialgerichts vom 27. November 1995). Während des Berufungsverfahrens machte die BA mit Bescheid vom 17. Januar 1996 für die Zeit vom 1. März bis zum 30. Juni 1995 einen weiteren Erstattungsbetrag von 15.219,14 DM geltend, nachdem sie M dazu befragt hatte, ob sich gegenüber seinen Angaben im Leistungsantrag Änderungen ergeben hätten, und die Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hatte.

Mit Urteil vom 21. März 1997 hat das LSG die Berufung zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Sachdarstellung und der Entscheidungsgründe wird auf dieses Urteil Bezug genommen.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung des Art 12 Grundgesetz (GG), des § 128 Abs 1 Satz 2 Nrn 4 und 5 sowie Abs 2 Nr 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) und der amtlichen Sachaufklärungspflicht.

Nachdem der erkennende Senat in einem Rechtsstreit der Beteiligten das Urteil vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 61/97 - erlassen hatte, hat die BA den Erstattungsbescheid vom 6. April 1995 nach Anhörung der Klägerin durch den Bescheid vom 25. Mai 1998 ersetzt, mit dem sie für die Zeit vom 23. September 1994 bis 28. Februar 1995 den Erstattungsbetrag von 18.864,73 DM geltend macht, und den Grundlagenbescheid vom 20. Februar 1995 aufgehoben.

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. März 1997 und des Sozialgerichts Darmstadt vom 27. November 1995 sowie den Bescheid vom 17. Januar 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. März 1996 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend, insbesondere entspreche die Auslegung des § 128 AFG durch das LSG der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG).

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>).

II

Die Revision der Klägerin ist iS der Aufhebung und Zurückverweisung begründet. Die Entscheidung des LSG verletzt § 128 Abs 1 Satz 1 AFG. Für eine abschließende Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) reichen die tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht aus.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die Erstattungsforderung vom 1. März bis 30. Juni 1995, die die BA mit dem Bescheid vom 1. März 1995 geltend gemacht hat. Dieser Bescheid ist nach § 96 Abs 1 SGG kraft Klage Gegenstand des Verfahrens beim LSG geworden. Dagegen ist der während des Revisionsverfahrens erlassene Bescheid vom 25. Mai 1998 nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden (vgl § 171 Abs 2 SGG). Insoweit scheidet eine Sachprüfung durch das BSG auf die Revision der Klägerin aus.

2. Die Entscheidung des LSG über den Erstattungsbescheid für die Zeit vom 1. März bis 30. Juni 1995 verletzt § 128 Abs 1 Satz 1 AFG insofern, als ihm tatsächliche Feststellungen nicht zu entnehmen sind, nach denen sich die Erstattungsforderung der BA gegenüber der Klägerin errechnen läßt. An tatsächlichen Feststellungen ist dem Urteil insoweit nur zu entnehmen, daß M ab 23. September 1994 Alg in Höhe von 539,40 DM wöchentlich bezogen und anläßlich der Aufhebung seines Arbeitsvertrages eine Abfindung von 4.000,- DM erhalten haben soll. Diese Feststellungen reichen für eine rechtliche Überprüfung nicht aus, denn diese bezieht sich nicht nur auf die dem Arbeitslosen tatsächlich erbrachte, sondern die ihm rechtlich zustehende Leistung (BSG SozR 3-4100 § 128 Nrn 3 und 5 mwN). Dem Urteil des LSG fehlen deshalb Feststellungen, die die Prüfung sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen sowie der rechnerischen Richtigkeit des gezahlten Alg und der darauf beruhenden Erstattungsforderung erlauben. Das Urteil läßt nicht erkennen, daß das LSG die Rechtmäßigkeit der Erstattungsforderung der Höhe nach geprüft hat.

3. Die grundsätzlichen Einwände der Revision gegen die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Rechtsansicht greifen nicht durch. Insbesondere bestand nach dem vom LSG festgestellten und nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Sachverhalt auch hier kein Anlaß zur Ermittlung der Voraussetzungen anderweitiger sozialrechtlicher Ansprüche von M. Dazu bedarf es in diesem Verfahren keiner weiteren Ausführungen, nachdem der Senat sich in dem Parallelverfahren der Beteiligten zu den gleichen Einwänden schon in seinem Urteil vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 61/97 - (SozR 3-4100 § 128 Nr 5) eingehend geäußert hat. Gegenüber Zweifeln im Schrifttum (Gagel EWiR 1998, 577 f) ist klarzustellen, daß der Senat in jenem Urteil entschieden hat, § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG finde bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Aufhebungsvertrag keine Anwendung (vgl ebenso: BSG Urteile vom 25. Juni 1998 - B 7 AL 80/97 R - und - B 7 AL 82/97 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Hinweis des Senats auf fehlenden Sachvortrag zur sozial gerechtfertigten Kündigung besagt nur, daß ein solcher Vortrag nach der von der Klägerin vertretenen Rechtsansicht folgerichtig und geboten gewesen wäre. Der Senat hat aber deutlich hervorgehoben, daß und weshalb er die These der Revision von der "Austauschbarkeit von sozial gerechtfertigter Kündigung und Aufhebungsvertrag" im Hinblick auf § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG nicht teilt (BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 5). Auf die Rechtsausführungen in jenem Urteil wird Bezug genommen.

4. Da die tatsächlichen Feststellungen des LSG für eine abschließende Entscheidung des BSG nicht ausreichen, ist das angefochtene Urteil mit den ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das LSG zurückzuverweisen.

Für die erneute Entscheidung wird darauf hingewiesen, daß die bisherigen Feststellungen des LSG die M nach der Betriebsvereinbarung zustehenden Leistungen nicht voll erfassen dürften. Den Grundlagenbescheid vom 20. Februar 1995 hat die BA mit Bescheid vom 25. Mai 1998 aufgehoben und mit diesem Bescheid den Erstattungsbescheid vom 6. April 1995 für den Abrechnungszeitraum vom 23. September 1994 bis zum 28. Februar 1995 ersetzt. Wegen der Rechtshängigkeit der Sache beim LSG ist der kraft Klage als angefochten geltende Bescheid vom 25. Mai 1998 (§ 171 Abs 2 SGG) so zu behandeln, als sei er während des Berufungsverfahrens ergangen (BSGE 9, 78 f). Das LSG wird deshalb auch über die Erstattung für die Zeit 23. September 1994 bis 28. Februar 1995 nach §§ 153, 96 SGG zu befinden haben.

Ende der Entscheidung