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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundessozialgericht
Urteil verkündet am 24.06.1999
Aktenzeichen: B 11 AL 75/98 R
Rechtsgebiete: AFG


Vorschriften:

AFG § 136 Abs 2 Nr 1
AFG § 136 Abs 2b
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
BUNDESSOZIALGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Az: B 11 AL 75/98 R

in dem Rechtsstreit

Verkündet am 24. Juni 1999

Kläger und Revisionskläger,

Prozeßbevollmächtigte:

gegen

Bundesanstalt für Arbeit, Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsbeklagte.

Der 11. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 1999 durch den Vorsitzenden Richter Sattler, die Richter Lüdtke und Voelzke sowie den ehrenamtlichen Richter Günther und die ehrenamtliche Richterin Haase

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Oktober 1998 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Der Rechtsstreit betrifft die Bemessung von Anschlußarbeitslosenhilfe (Alhi) vom 15. September 1992 bis 23. März 1994. Die Beteiligten streiten darüber, ob für die Bemessung dieser Leistung das dem vorausgehenden Bezug von Arbeitslosengeld (Alg) zugrundeliegende Bemessungsentgelt maßgebend ist.

Der 1952 geborene Kläger hat nach Besuch der Real- und der höheren Handelsschule eine Berufsausbildung nicht abgeschlossen. Nach seinem Wehrdienst war er 1975/76 als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Eine Ausbildung zum Gymnastiker (1978) beendete er nicht. Von 1979 bis zum 31. Dezember 1988 war er in einem von seiner Schwester betriebenen Fitneßstudio beitragspflichtig beschäftigt. Das während dieser Beschäftigung erzielte Arbeitsentgelt von 6.000,00 DM monatlich legte die Bundesanstalt für Arbeit (BA) der Bemessung des Alg vom 2. Januar 1989 bis zum 1. Januar 1990 sowie der Anschluß-Alhi ab 2. Januar 1990 zugrunde. Ab 1. Januar 1992 ging die BA für die Bemessung der Alhi davon aus, der Kläger könne als Sportlehrer nunmehr ein Gehalt von 3.500,00 DM monatlich erzielen. Ab 1. November 1995 ging sie von einem erzielbaren Arbeitsentgelt von monatlich 2.209,00 DM aus. Hiergegen richtete sich die Klage zunächst. Nachdem der Kläger auch Erziehungsgeld bezogen hatte, bewilligte ihm die BA vom 16. November 1991 bis zum 14. September 1992 erneut Alg und zwar nach einem Bemessungsentgelt, das dem bis zum 31. Dezember 1988 erzielten Arbeitsengelt entsprach (Bescheid vom 29. Juli 1996). Sie ging demgemäß von einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 1.460,00 DM ab 16. November 1991 und von 1.530,00 DM ab 1. Januar 1992 aus. Der Kläger erklärte daraufhin den Rechtsstreit über die Bemessung von Alhi für Leistungen bis zum 14. September 1992 für erledigt (Erörterungstermin vom 11. Juni 1997).

Mit weiterem Bescheid vom 29. Juli 1996 bewilligte die BA dem Kläger Alhi ab 15. September 1992 und ging für die Bemessung nunmehr von dem von einem Sportlehrer erzielbaren Arbeitsentgelt von rund 3.500,00 DM aus. Sie stellte die Alhi ab 15. September 1992 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 810,00 DM, der Leistungsgruppe C und dem erhöhten Leistungssatz in Höhe von 334,20 DM, ab 1. Januar 1993 nach einem Bemessungsentgelt von wöchentlich 860,00 DM mit 351,60 DM und für die Zeit vom 1. Januar bis 28. Februar 1994 nach einem Bemessungsentgelt von wöchentlich 910,00 DM mit 357,60 DM fest. Für die Zeit vom 1. März 1994 bis zum 31. Dezember 1994 ging die BA von der Leistungsgruppe A aus, weil der Kläger seit dem 1. März 1994 von seiner Ehefrau getrennt lebe und die Steuerkarte für 1994 nicht vorgelegt habe, und bewilligte 318,60 DM wöchentlich. Nach einem am 26. Mai 1997 vor dem Landessozialgericht (LSG) geschlossenen Vergleich - L 13 KG 90/95 - hat der Kläger für die Zeit vom 24. September 1992 bis zum 23. März 1994 erneut Anspruch auf Erziehungsgeld. Mit Rücksicht hierauf verpflichtete sich die Beklagte über Leistungen ab 24. März 1994 neu zu entscheiden; insoweit erklärten die Beteiligten diesen Rechtsstreit für erledigt (Teilvergleich vom 11. Juni 1997).

Gegen die Bemessung der Alhi ab 15. September 1992 nach dem von einem Sportlehrer erzielbaren Arbeitsentgelt (3.500,00 DM monatlich) hat der Kläger vorgebracht, es handele sich um eine Erstbewilligung von Alhi. Diese Leistung sei nach dem gleichen Bemessungsentgelt festzustellen, welches der Bemessung von Alg bis zum 14. September 1992 zugrunde gelegen habe. Auf die Bemessungsentgelte für den früheren Bezug von Alhi komme es nicht an. Vielmehr sei das Gericht an die Feststellung des Bemessungsentgelts für den voraufgehenden Bezug von Alg gebunden. Auch die Anwendung des § 112 Abs 7 Arbeitsförderungsgesetz (AFG), der unter bestimmten Voraussetzungen die Bemessung nach dem vom Arbeitslosen erzielbaren Arbeitsentgelt zulasse, komme nicht in Betracht. Der letzte Bemessungszeitraum für die Leistungen vor Beginn des Alg-Anspruchs am 16. November 1991 habe erst Ende 1988 geendet. Deshalb habe auch die BA das durch den Bezug von Erziehungsgeld begründete Alg nach dem alten Bemessungsentgelt festgestellt. Das gleiche müsse für die sich an das Alg anschließende Alhi ab 15. September 1992 gelten. Für eine Herabbemessung bedürfe es einer besonderen Vorschrift, die es nicht gebe. Die Regelung des § 136 Abs 2b AFG sei entgegen der Ansicht der BA nicht anwendbar.

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen. Es hat die Ansicht vertreten, das für den voraufgegangenen Bezug von Alg zugrunde gelegte Bemessungsentgelt sei nicht für die Bemessung der Anschluß-Alhi maßgebend, wenn das Bemessungsentgelt für das Alg nicht zutreffend festgestellt sei. Beruhe der Anspruch auf Alg auf dem Bezug von Erziehungsgeld, so sei ein Zusammenhang mit tatsächlich erzieltem Arbeitsentgelt nicht vorhanden. In solchen Fällen sei das Alg nach dem vom Arbeitslosen erzielbaren Arbeitsentgelt zu bemessen. Habe die BA dies versäumt, so stehe es ihr bei der Bewilligung von Alhi frei, dieser Leistung das erzielbare Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Dabei ging das SG davon aus, das von einem Sportlehrer erzielbare Arbeitsentgelt von rund 3.500,00 DM sei wegen der mangelnden Berufsausbildung des Klägers "deutlich zu hoch gegriffen".

Mit der Berufung hat der Kläger geltend gemacht, bei der Bemessung der Alhi sei das Bemessungsentgelt des voraufgegangenen Bezuges von Alg maßgebend.

Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen. Es ist davon ausgegangen, eine Anhörung des Klägers sei nicht erforderlich gewesen, weil es sich bei der Feststellung der Alhi um die Bewilligung für einen neuen Leistungsabschnitt gehandelt habe. Zwar sei § 136 Abs 2b AFG bei der erstmaligen Bewilligung von Anschluß-Alhi entgegen der Ansicht der Beklagten nicht anwendbar, maßgeblich sei vielmehr das Arbeitsentgelt, nach dem sich zuletzt das Alg gerichtet hat oder ohne § 112 Abs 8 AFG gerichtet hätte (§ 136 Abs 2b Nr 1 AFG). Sei das dem Alg zugrunde gelegte Arbeitsentgelt unrichtig bestimmt, sei das richtige Arbeitsentgelt für die Anschluß-Alhi entscheidend; eine Bindung gebe es nicht. Tatsächlich sei das Arbeitsentgelt für das Alg ab 16. November 1991 nicht wie geschehen nach dem Bemessungsentgelt des 1989 erworbenen Alg-Anspruchs zu bestimmen gewesen. Es liege eine Regelungslücke vor, die sich nicht durch die entsprechende Anwendung des § 112 Abs 5 Nr 8 AFG schließen lasse. Da Erziehungsgeld pauschal gezahlt werde, fehle ihm jeglicher Bezug zu einem erzielten oder erzielbaren Arbeitsentgelt. Der Kläger habe auch vor dem Bezug von Erziehungsgeld eine die Beitragspflicht begründende Beschäftigung nicht ausgeübt, daher fehle hier jede Anknüpfungsmöglichkeit an ein vorausgegangenes Arbeitsentgelt. Sachgerecht sei die entsprechende Anwendung des § 112 Abs 7 AFG, der es ermögliche, die Leistung nach einem noch erzielbaren Arbeitsentgelt zu bemessen. Nach den Ermittlungen des SG komme für die Bemessung der Alhi ein höheres Entgelt als das von einem Sportlehrer erzielbare nicht in Betracht.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 136 Abs 2 Nr 1, 136 Abs 2b AFG. Er meint, die Alhi hätte nach dem für das Alg maßgebenden Bemessungsentgelt festgestellt werden müssen, weil eine Herabbemessung - auch nach Ansicht des SG und des LSG - nicht zulässig gewesen sei. Deshalb sei die Alhi weiterhin nach dem Bemessungsentgelt von 6.000,00 DM monatlich festzustellen. Im übrigen habe es sich bei den Bescheiden vom 29. Juli 1996 für das Alg wie für die Alhi um Änderungsbescheide gehandelt, die nicht sämtliche Anspruchsmerkmale, sondern nur den Beginn der Leistung geregelt hätten. Allerdings hätte die BA, da es sich um die Erstbewilligung von Alhi gehandelt habe, eine neue Entscheidung treffen müssen, die sich auch darauf erstreckt hätte, ob zur Bestimmung des Anspruchs der Höhe nach auf § 112 Abs 7 oder § 112 Abs 5 Nr 8 AFG zurückzugreifen sei. Dem Kläger hätte zu dieser Frage rechtliches Gehör gewährt werden müssen, denn es habe sich um eine gravierende Senkung seiner Ansprüche durch die Neufeststellung des Bemessungsentgelts gehandelt. Insofern habe die BA in Rechte des Klägers eingegriffen. Entgegen der Ansicht des LSG habe die BA mit dem Bescheid vom 29. Juli 1996 nicht eine Erstbewilligung vorgenommen, sondern lediglich den Beginn des Leistungszeitraums geregelt. Erwägungen zur Bemessung der Leistung habe die BA nicht angestellt, sondern hinsichtlich der Bemessung die Regelung des Bescheids vom 16. Januar 1992, der auf § 136 Abs 2b AFG gestützt gewesen sei, übernommen. Auch wenn das Vorgehen der BA verständlich sei, sei es den Gerichten verwehrt, den Bescheid in eine Erstbewilligung umzudeuten und die Höhe der Leistungen nach eigenen Vorstellungen zu bestimmen. Es sei schwer verständlich, wenn die Vorinstanzen einerseits § 136 Abs 2b AFG nicht für einschlägig hielten, die Rechtsfolge dieser Bestimmung, eine Neubemessung nach § 112 Abs 7 AFG vorzunehmen, aber gleichwohl bestätigten. Unzutreffend sei auch die Ansicht des LSG, die Bemessung des Alg ab 16. November 1991 sei rechtswidrig gewesen und habe keine Bindungswirkung ausgelöst. Der Bescheid vom 29. Juli 1996 über die Bewilligung von Alg ab 16. November 1991 sei bindend geworden. Die Bindungswirkung erstrecke sich auch auf die Feststellung des Bemessungsentgelts als "wesentliches Element". Fehlerhaft sei auch die Annahme, das Alg sei entsprechend § 112 Abs 7 AFG neu zu bemessen gewesen. Bei der Entstehung des Anspruchs auf Alg am 16. November 1991 habe der letzte Tag des Bemessungszeitraums (31. Dezember 1988) noch nicht drei Jahre zurückgelegen. Mit der Entscheidung für die gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Frage, nach welchem Bemessungsentgelt ein durch den Bezug von Erziehungsgeld erworbener Anspruch auf Alg zu bemessen sei, hätten die Vorinstanzen gegen Art 3 und 6 Grundgesetz (GG) verstoßen. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des BSG, die bei der Berücksichtigung von Mutterschaftsgeld auf § 112 Abs 5 Nr 8 AFG zurückgreife, sei nicht einzusehen, weshalb alleinerziehende Väter durch entsprechende Anwendung des § 112 Abs 7 AFG nur geringere Leistungen erhalten sollten. Wenn der Vorbezug anderer Sozialleistungen ein Anknüpfungspunkt für die Bemessung des Alg sei, sei darauf hinzuweisen, daß der Kläger vom 10. Januar bis 15. Mai 1991 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und Krankengeld bezogen habe. Nicht akzeptabel sei der Hinweis des LSG, der Kläger habe nach dem Ende des Bezuges von Erziehungsgeld ohnehin kein höheres Arbeitsentgelt erzielen können.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Oktober 1998 und das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 26. Juni 1997 sowie die Bescheide der Beklagten vom 29. Juli 1996 betreffend den Zeitraum vom 15. September 1992 bis 23. März 1994 sowie die mit diesen Bescheiden abgeänderten Bescheide dahingehend abzuändern, daß die Beklagte Arbeitslosenhilfe nach einem Bemessungsentgelt von 1.530,00 DM (gegebenenfalls dynamisiert) gewährt.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG im Ergebnis für zutreffend und führt aus, über den Alhi-Anspruch ab 15. September 1992 sei neu zu entscheiden gewesen. Grundsätzlich richte sich die Bemessung der Anschluß-Alhi nach dem vorausgegangenen Alg (§ 136 Abs 2 Satz 1 Nr 1 AFG). Eine Neubemessung der Alhi sei jedoch nach § 136 Abs 2b AFG vorzunehmen, weil seit dem Ende des Bemessungszeitraums drei Jahre verstrichen seien. Maßgebend für die Fristberechnung sei der Beginn des Anspruchs auf Alhi. Das Arbeitsentgelt des Bemessungszeitraumes bleibe stets der entscheidende Anknüpfungspunkt. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, so hätte er eine einschränkende Formulierung wie in § 136 Abs 2c AFG (... nach der Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosenhilfe ...) gewählt.

II

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Urteil des LSG enthält zwar eine Verletzung der §§ 136 Abs 2 Nr 1 und Abs 2b AFG, die Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>).

1. Gegenstand des Rechtsstreits ist ein Anspruch auf höhere Alhi für die Zeit vom 15. September 1992 bis 23. März 1994. Für diesen Zeitraum hat die BA dem Kläger rückwirkend Alhi durch Bescheid vom 29. Juli 1996 nach einem Bemessungsentgelt von rund 3.500,00 DM monatlich (= 810,00 DM, 860,00 DM und 910,00 DM wöchentlich) bewilligt. Weitere Bemessungsmerkmale sind der erhöhte Leistungssatz und die Leistungsgruppe C bis zum 28. Februar 1994. Von diesem Zeitpunkt an hat die BA der Bemessung der Leistungsgruppe A zugrunde gelegt, nachdem der Kläger der Aufforderung, die Steuerkarte vorzulegen, nicht nachgekommen ist.

Der Revisionsantrag des Klägers geht von mehreren Bescheiden vom 29. Juli 1996 aus. Das ist irreführend. Tatsächlich hat die Beklagte unter diesem Datum über die Alhi nur rückwirkende Regelungen für den Leistungszeitraum vom 15. September 1992 bis 23. März 1994 getroffen. Den am gleichen Tage erlassenen Bescheid über die rückwirkende Bewilligung von Alg für die Zeit vom 16. November 1991 bis 14. September 1992 hat der Kläger nicht angefochten. Allerdings hat die BA mit Rücksicht auf die Dynamisierung des zugrunde gelegten Bemessungsentgelts und die vermutete Änderung der Steuerklasse differenziert. Wegen der rückwirkenden Bewilligung der Alhi - ebenso wie des Alg für die Zeit vom 16. November 1991 bis 14. September 1992 durch Bescheid vom gleichen Tage - hat die BA zur Klarstellung der unterschiedlichen Zahlbeträge mehrere Bewilligungsverfügungen erlassen. Dieses äußere Erscheinungsbild kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß die maßgebliche Bewilligung von Alhi für die Zeit vom 15. September 1992 bis 23. März 1994 lediglich einen Verwaltungsakt enthält. Der Senat hat bereits im anderen Zusammenhang zum Ausdruck gebracht, für das Verständnis von Verwaltungsakten komme es nicht auf die äußere Erscheinungsform der Verlautbarung oder ihre Verkörperung in verschiedenen Urkunden, sondern darauf an, welchen Regelungswillen der Behörde der Betroffene diesen Verlautbarungen entnehmen kann (BSG SozR 3-1300 § 104 Nr 9 mwN). Danach kann nicht zweifelhaft sein, daß die BA das Leistungsrechtsverhältnis zum Kläger mit dem Bescheid vom 29. Juli 1996 für den Alhi-Bezug vom 15. September 1992 bis 23. März 1994 geregelt hat.

Aus diesem Grunde ist nicht verständlich, welche früheren Bescheide der BA geändert werden sollen. Die Ausführungen der Revisionsbegründung könnten darauf hindeuten, der Kläger wolle den Bescheid vom 16. Januar 1992, in dem ebenfalls die Alhi abweichend von früheren Bemessungsgrundlagen nach dem von einem Sportlehrer erzielbaren Arbeitsentgelt von 3.500,00 DM monatlich (810,00 DM wöchentlich) bemessen worden ist, geändert haben. Für eine solche Entscheidung besteht kein Rechtsschutzbedürfnis, denn die Alhi ab 15. September 1992 wird im Anschluß an einen durch den Bezug von Erziehungsgeld erworbenen Anspruch auf Alg vom 16. November 1991 bis 14. September 1992 gewährt, so daß sie einen anderen Anspruch betrifft, als denjenigen, den der Bescheid vom 16. Januar 1992 behandelt. Der Anspruch auf Alhi, auf Grund dessen die Beklagte mit dem Bescheid vom 16. Januar 1992 Leistungen für 1992 bewilligt hatte, ist mit der rückwirkenden Bewilligung von Alg ab 16. November 1991 erloschen (§ 135 Abs 1 Nr 1 AFG). Im übrigen hat der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich der Bemessung von Alhi bis 14. September 1992 für erledigt erklärt (Erörterungstermin vom 11. Juni 1997).

2. Maßgebend für die Bemessung der Alhi ist § 136 AFG in der zum Zeitpunkt des Leistungsfalls am 15. September 1992 geltenden Fassung. Allerdings sind während des geregelten Leistungszeitraums bis zum 23. März 1994 eingetretene Rechtsänderungen zu berücksichtigen. Dies gilt namentlich für die Minderung der Nettolohnersatzquote mit Wirkung vom 1. Januar 1994. Die im Interesse der begrenzten Besitzstandswahrung bis zum 31. März 1994 erlassene Übergangsvorschrift des § 242q Abs 10 AFG betrifft nicht die Minderung der Nettolohnersatzquote, vielmehr ist diese nach der Übergangsvorschrift des § 242q Abs 5 AFG mit Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21. Dezember 1993 (BGBl I 2353) am 1. Januar 1994 zu berücksichtigen.

3. Die Bemessung der Alhi richtet sich gemäß § 136 AFG grundsätzlich nach drei Merkmalen:

* der Nettolohnersatzquote 58 % (erhöhter Leistungssatz) bzw 56 % (allgemeiner Leistungssatz), ab 1. Januar 1994: 57 % (erhöhter Leistungssatz), 53 % (allgemeiner Leistungssatz), die sich danach richtet, ob ein Kind des Arbeitslosen oder seines Ehegatten iS des § 32 Abs 1, 4 und 5 Einkommensteuergesetz vorhanden ist,

* der nach der Lohnsteuerklasse zu bestimmenden Leistungsgruppe, nach der sich die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallenden Abzüge wesentlich richten und

* dem Arbeitsentgelt.

3.1 Für die Bemessung der Anschluß-Alhi ist als Bemessungsentgelt grundsätzlich das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, nach welchem sich zuletzt das Alg gerichtet hat (§ 136 Abs 2 Nr 1 AFG). Der Bemessung des Anspruchs auf Alg vom 16. November 1991 bis 14. September 1992, den der Kläger durch den Bezug von Erziehungsgeld erworben hatte, hat die BA das im Bemessungszeitraum für den früheren Anspruch auf Alg bis zum 31. Dezember 1988 erzielte Arbeitsentgelt von 6.000,00 DM monatlich (dynamisiert 1.460,00 DM wöchentlich) zugrunde gelegt. Dieses Bemessungsentgelt ist nach § 136 Abs 2 Nr 1 AFG abweichend von der Rechtsansicht des LSG grundsätzlich auch für die Bemessung der sich anschließenden Alhi maßgebend. Dabei kann dahinstehen, ob die Vorschrift eine "Feststellungswirkung" dahin begründet, das Bemessungsentgelt des Alg sei ohne Rücksicht auf die Richtigkeit seiner Feststellung für die Bemessung der Alhi zu übernehmen (so zu der vergleichbaren Regelung des § 44 Abs 3 AFG: BSG SozR 3-4100 § 112 Nr 29). Jedoch ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß die BA der Bemessung der Alhi nicht das dem Alg zugrundeliegende Bemessungsentgelt zugrunde gelegt hat. Sie hat zutreffend § 136 Abs 2b AFG in der vor dem Inkrafttreten des Arbeitslosenhilfe-Reformgesetzes vom 24. Juni 1996 (BGBl I 878) geltenden Fassung angewandt, wonach das für die Bemessung der Alhi maßgebende Arbeitsentgelt jeweils nach Ablauf von drei Jahren seit dem Ende des Bemessungszeitraums nach § 112 Abs 7 AFG neu festzusetzen ist. Denn die Beklagte hat dem Kläger zutreffend das Alg ab 15. November 1991 nach dem Arbeitsentgelt bemessen, das der Anschluß-Alhi zugrunde lag, die der Kläger neben dem Erziehungsgeld vom 20. März 1990 bis 15. November 1991 bezog. Seit dem Ende des Bemessungszeitraumes dieses Arbeitsentgelts (31. Dezember 1988) waren aber am 15. September 1992 drei Jahre abgelaufen.

Der Kläger hat den Alg-Anspruch ab 16. November 1991 nicht durch eine die Beitragspflicht begründende Beschäftigung (§ 104 AFG), sondern ausschließlich durch einen Ersatztatbestand - den Bezug von Erziehungsgeld (§ 107 Nr 5c AFG) - erworben und hat vorher Alg und Anschluß-Alhi bezogen. Folge davon ist, daß es innerhalb der Rahmenfrist liegende Lohnabrechnungszeiträume, nach denen sich gemäß § 112 Abs 1 bis 4 AFG das Arbeitsentgelt bestimmen läßt, nicht geben kann; denn nach § 104 Abs 3 AFG reicht die Rahmenfrist nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte. Fehlt es, wie hier, an gesetzlichen Regelungen zur Bestimmung des Bemessungsentgelts für Ansprüche auf Alg, hat das BSG wegen der aus dem Gesamtzusammenhang des § 112 AFG zu entnehmenden Zielsetzung des Gesetzes, grundsätzlich das Alg nach dem zeitnah tatsächlich erzielten Arbeitsentgelt zu bemessen, mit der entsprechenden Anwendung des § 112 Abs 5 Nr 8 AFG ersetzt (BSGE 72, 177, 183 = SozR 3-4100 § 112 Nr 13). Danach ist das für die Bemessung von Unterhaltsgeld (Uhg) maßgebende Arbeitsentgelt bei der Bemessung von Alg für Zeiten heranzuziehen, in denen der Arbeitslose Uhg bezogen hat. So ist auf das Arbeitsentgelt zurückgegriffen worden, das einer in der Rahmenfrist bezogenen Sozialleistung (Mutterschaftsgeld in Höhe früherer Alhi) zugrunde gelegen hatte (BSG aaO). Da der Kläger gleichzeitig mit dem anwartschaftsbegründenden Erziehungsgeld Alhi weiterbezogen hat, ist entsprechend das Arbeitsentgelt der Alhi auch für das auf Grund des Erziehungsgeldbezuges erworbene Alg maßgebend. Zu Recht weist die Beklagte auch darauf hin, daß der Bemessungszeitraum dieses Arbeitsentgelts zum 31. Dezember 1988 endete; denn ist zur Bemessung eines Anspruchs auf ein Arbeitsentgelt zurückzugreifen, das schon einem früheren Anspruch zugrunde lag, ändert dies am Ende des Bemessungszeitraumes nichts (BSG Urteile vom 14. September 1990 - 7 RAr 132/89 - und vom 28. Januar 1992 - 11 RAr 63/91 -, nicht veröffentlicht).

3.2 Knüpft die Bemessung des zuvor bewilligten Alg an ein in einem Bemessungszeitraum erzieltes Arbeitsentgelt an, so gebietet der Zweck des § 136 Abs 2b AFG eine neue Festsetzung des für die Alhi maßgebenden Bemessungsentgelts nach § 112 Abs 7 AFG, weil zum Zeitpunkt des Leistungsfalles der Alhi am 15. September 1992 bis zum Ende des Bemessungszeitraums am 31. Dezember 1988 mehr als drei Jahre vergangen waren. Das im Bemessungszeitraum erzielte Arbeitsentgelt ist für die Bemessung von Leistungen bei Arbeitslosigkeit grundsätzlich maßgebend, weil es Indizfunktion für das vom Arbeitslosen erzielbare Arbeitsentgelt hat (BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 3 mwN). In Fällen, in denen diese Indizfunktion wegen besonderer Umstände versagt (vgl § 112 Abs 5 bis 8 AFG), ist das Bemessungsentgelt auf andere Weise zu bestimmen. Dies gilt auch für die Bemessung von Leistungen mit einem zeitlichen Abstand von drei Jahren zum Ende des Bemessungszeitraums (§ 112 Abs 7 AFG). Der Gesetzgeber geht davon aus, ein solcher zeitlicher Abstand erfordere die Aktualisierung des Bemessungsentgelts. Der Senat hat bereits in anderem Zusammenhang auf den Zweck des § 136 Abs 2b AFG und die Begründung des Gesetzesentwurfs hingewiesen (BSG SozR 3-4100 § 136 Nr 3): "Nach jeweils drei Jahren soll die Alhi - alle positiven und negativen Entwicklungen berücksichtigend - neu nach dem Arbeitsentgelt der Beschäftigung bemessen werden, für die der Arbeitslose künftig in Betracht kommt" (BT-Drucks 10/3923 S 25). Die Vorschrift ersetzt die Indizfunktion des im Bemessungszeitraum erzielten Arbeitsentgelts, um nach Ablauf von drei Jahren das Bemessungsentgelt den aktuellen Verhältnissen anzupassen und sicherzustellen, daß die Leistung ihrer Lohnersatzfunktion gerecht wird. Diese besteht darin, dem Arbeitslosen der Höhe nach eine Leistung zu bieten, die dem gesetzlichen Vomhundertsatz eines Arbeitsentgelts entspricht, welches der Arbeitslose - wäre er nicht arbeitslos - erzielen könnte (BSG SozR 3-4100 § 136 Nr 3 mwN). Die Ansicht, die Vorschrift sei bei der erstmaligen Bemessung von Alhi nicht anzuwenden (Niesel/Kärcher, AFG, 1995, § 136 RdNr 13), kann nicht überzeugen. Schon das Anknüpfen an den Bemessungszeitraum legt es nahe, sie auch bei der Erstbewilligung von Alhi heranzuziehen.

3.3 Aus der Bindungswirkung von Bescheiden (§ 77 SGG), die der Bemessung von Leistungen wegen Arbeitslosigkeit ein Bemessungsentgelt von 6.000,00 DM monatlich zugrunde gelegt haben, läßt sich eine abweichende Entscheidung nicht herleiten. Der Bescheid über die Bewilligung von Alg kann Bindungswirkung nach § 77 SGG für die Feststellung des für die Alhi maßgebenden Bemessungsentgelts trotz § 134 Abs 4 Satz 1 AFG schon deshalb nicht entfalten, weil er einen anderen Leistungszeitraum betrifft. Das findet in § 136 Abs 2 Nr 1 AFG eine Bestätigung. Der Gesetzgeber hätte keinen Anlaß gehabt, jene Feststellungswirkung anzuordnen, wenn das Bemessungsentgelt des Anspruchs auf Alg über die Bindungswirkung nach § 77 SGG auch für die Bemessung der Anschluß-Alhi zugrunde zu legen wäre. Jedenfalls bei Bewilligungsbescheiden über Leistungen bei Arbeitslosigkeit beschränkt sich die Bindungswirkung im übrigen auf den Verfügungssatz - dh die Entscheidung über Art, Dauer (Beginn und Ende) und Höhe einer Leistung. Begründungselemente der Entscheidung nehmen auch dann nicht an der Bindungswirkung teil, wenn sie - wie das Bemessungsentgelt für die Leistungshöhe - wesentlicher Bestandteil der Begründung sind (BSGE 72, 206 f = SozR 3-4100 § 103a Nr 1; BSG SozR 3-4100 § 136 Nr 3; BSG SozR 3-1300 § 104 Nr 9).

3.4 Die Feststellung des Bemessungsentgelts nach dem von einem Sportlehrer erzielbaren Arbeitsentgelt ist für den Anspruch auf Alhi ab 15. September 1992 nach den Merkmalen des § 112 Abs 7 AFG und den dazu vom LSG getroffenen Feststellungen, die nicht mit Revisionsrügen angegriffen und damit für den Senat bindend sind (§ 163 SGG), nicht zu beanstanden. Dabei verkennt der Senat nicht, daß die BA ein im September 1991 erzielbares Arbeitsentgelt bei der Bemessung der Alhi ab 15. September 1992 berücksichtigt hat. Das kann jedoch auf sich beruhen, denn das LSG hat sich die tatrichterliche Überzeugung des SG zu eigen gemacht, die Verdienstmöglichkeiten eines Sportlehrers von rund 3.500,00 DM seien für den Kläger ohne auf dem Arbeitsmarkt verwertbaren Berufsabschluß "deutlich zu hoch gegriffen". Mit Bedenken gegen die Aktualität des herangezogenen Arbeitsentgelts läßt sich mithin eine für den Kläger günstigere Bemessung der Alhi nicht rechtfertigen.

3.5 Das Bemessungsentgelt von 810,00 DM wöchentlich hat die BA für 1993 auf 860,00 DM und 1994 auf 910,00 DM erhöht. Sie ist dabei von dem Ende des Bemessungszeitraums 31. Dezember 1988 als Anpassungstag nach § 112a Abs 1 AFG ausgegangen. Dieses Vorgehen begegnet Bedenken, denn nach § 112a Abs 3 AFG tritt bei Bemessungen nach § 112 Abs 7 AFG - um die es sich bei der Anwendung des § 136 Abs 2b AFG auf den Alhi-Anspruch des Klägers handelt - an die Stelle des Endes des Bemessungszeitraums der Tag, der dem Zeitpunkt vorausgeht, für den die Leistung bemessen worden ist (§ 134 Abs 4 AFG). Das wäre hier der 14. September 1992. Das Bemessungsentgelt des Klägers war mithin erst am 14. September 1993 anzupassen. Die Anpassung hätte nicht am 1. Januar 1993 bzw 1. Januar 1994 mit den Anpassungsfaktoren 1,061 bzw 1,055, sondern am 14. September 1993 mit dem Anpassungsfaktor 1,055 erfolgen müssen. Da die verfrühte Anpassung aber für den Kläger günstiger ist, wird er durch die Bescheide der BA auch insoweit nicht beschwert.

3.6 Zutreffend hat die BA für die Berechnung der Alhi den erhöhten Leistungssatz von 58 % bis 31. Dezember 1993 und von 57 % ab 1. Januar 1994 zugrunde gelegt. Der Übergangsvorschrift des § 242q Abs 5 AFG ist zu entnehmen, daß die Minderung der Nettolohnersatzquote ab 1. Januar 1994 auch für vor diesem Zeitpunkt entstandene Ansprüche gilt.

3.7 Für die Zeit vom 15. September 1992 bis 29. Februar 1994 ist die BA von der Leistungsgruppe C ausgegangen, weil der Kläger der Steuerklasse III angehörte. Lediglich für die Zeit ab 1. März 1994 hat sie die Leistungsgruppe A zugrunde gelegt. Von diesem Zeitpunkt an lebte der Kläger von seiner Ehefrau getrennt, so daß die Voraussetzungen für eine Änderung der Steuerklasse zu diesem Zeitpunkt vorlagen (§ 113 Abs 1 AFG). Obwohl der Kläger trotz mehrfacher Aufforderung seine Steuerkarte für 1994 nicht vorgelegt hat, hat die BA zu seinem Nachteil die Alhi nach der Leistungsgruppe A gewährt. Ob dieses Vorgehen im Hinblick auf § 66 Abs 3 Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil bedenkenfrei ist, kann dahinstehen. Die BA hat im angefochtenen Bescheid eingeräumt, sie werde ab 1. März 1994 die Voraussetzungen für eine höhere Leistung prüfen, falls der Kläger seine Steuerkarte für 1994 vorlege. Der Sache nach hat die BA insoweit eine vorläufige Entscheidung über die Höhe der dem Kläger zustehenden Leistung getroffen. Dazu ist sie grundsätzlich nach § 147 Abs 1 AFG ermächtigt. Der hier allein in Betracht zu ziehende Tatbestand des § 147 Abs 1 Nr 3 AFG ist zwar seinem Wortlaut nach nicht erfüllt, weil der Kläger die ausstehende Feststellung der in die Steuerkarte 1994 eingetragenen Steuerklasse zu vertreten hat. Ist aber eine vorläufige Entscheidung wegen Umständen, die der Arbeitslose nicht zu vertreten hat, zulässig, dürfte dies erst recht wegen von ihm zu vertretender Umstände gerechtfertigt sein.

Die von der BA ermittelten Zahlbeträge für 1992 von 334,20 DM, für 1993 von 351,60 DM, für die Zeit vom 1. Januar bis 29. Februar 1994 von 357,60 DM und ab 1. März 1994 von 318,60 DM entsprechen den den Anlagen zu den jeweiligen Leistungsverordnungen zu entnehmenden Leistungssätzen.

4. Auch aus formellen Gründen kann der Kläger nicht durchdringen. Er macht mit der Leistungsklage einen Anspruch auf höhere Alhi geltend. Ein solcher Anspruch läßt sich mit der Verletzung der Anhörungspflicht nicht begründen. Erheblich wäre dies nur bei einer Anfechtungsklage gegen einen Änderungsbescheid, mit dem die BA in zuerkannte Rechte eingreift. Im Anschluß an den voraufgegangenen Bezug von Alg handelt es sich im übrigen um die Erstbewilligung von Alhi, so daß mit diesem Bewilligungsbescheid nicht in zuerkannte Rechte des Klägers eingegriffen wird (BSGE 68, 42, 44 f = SozR 3-4100 § 139a Nr 1; BSG SozR 3-1300 § 104 Nr 9; BVerwGE 66, 184, 186). Die BA war danach nicht verpflichtet, den Kläger vor der Feststellung der Alhi nach einem im Vergleich zu der voraufgegangenen Leistung geringeren Bemessungsentgelt anzuhören.

Da dem Kläger für die Zeit vom 15. September 1992 bis 23. März 1994 ein Anspruch auf höhere Alhi als mit dem angefochtenen Bescheid vom 29. Juli 1996 zuerkannt nicht zusteht, ist seine Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.



Ende der Entscheidung


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