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Verkündet am 17. Mai 2001

in dem Rechtsstreit

Az: B 12 KR 32/00 R

Kläger und Revisionsbeklagter,

gegen

Beklagte und Revisionsklägerin.

Der 12. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Peters, die Richter Balzer und Dr. Schlegel sowie die ehrenamtlichen Richter Overländer und Koch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 3. Juli 2000 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten über Säumniszuschläge.

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen einer Kommanditgesellschaft (KG). Deren bei der Konkurseröffnung (1997) rückständige Gesamtsozialversicherungsbeiträge entrichtete das Arbeitsamt an die Beklagte als Einzugsstelle (§ 141n Abs 1 Satz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes <AFG>). Die Ansprüche auf diese Beiträge blieben gegenüber dem Arbeitgeber bestehen (§ 141n Abs 2 Satz 1 AFG). Dementsprechend ist auf Grund einer Anmeldung der Beklagten von September 1997 eine Beitragsforderung gegen die KG für die letzten drei Monate vor Konkurseröffnung in Höhe von 1.204.526,26 DM mit dem Konkursvorrecht gemäß § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e der Konkursordnung (KO) zur Konkurstabelle festgestellt worden.

Mit Schreiben vom 21. Januar 1999 meldete die Beklagte wegen dieser Beitragsforderung als weitere Konkursforderung Säumniszuschläge in Höhe von 11.597 DM monatlich seit dem 16. September 1997 ebenfalls mit dem Konkursvorrecht gemäß § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e KO an. Mit Bescheid vom selben Tage stellte sie gegenüber dem Kläger Säumniszuschläge fest und gab ihm die Anmeldung der Säumniszuschläge als bevorrechtigte Forderung bekannt. Den Widerspruch des Klägers wies sie zurück (Widerspruchsbescheid vom 12. Mai 1999). Im Prüfungstermin vom 4. Oktober 1999 bestritt der Kläger die zur Konkurstabelle angemeldeten Säumniszuschläge .

Der Kläger hat vor dem Sozialgericht (SG) Klage erhoben und beantragt, den Bescheid vom 21. Januar 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Mai 1999 aufzuheben sowie festzustellen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, für ihre zur Konkurstabelle festgestellte Vorrechtsforderung nach Konkurseröffnung monatliche Säumniszuschläge zu erheben. Das SG hat der Klage stattgegeben (Urteil vom 3. Juli 2000). Säumniszuschläge auf Konkursforderungen dürften für die Zeit nach Konkurseröffnung nicht erhoben werden. Die "Druckfunktion" von Säumniszuschlägen entfalle hier, weil es nicht in der Macht des Konkursverwalters stehe, das Prüfungsverfahren beim Konkursgericht zu beschleunigen. Die Erhebung von Säumniszuschlägen als "standardisierter Mindestschadensausgleich" führe zu einer unangemessenen Benachteiligung der übrigen Gläubiger. Hierdurch werde der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger nach § 3 Abs 1 KO verletzt.

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 24 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) und des § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e KO. Auch im Konkurs entfalle der Sinn und Zweck der Säumniszuschläge als Druckmittel und als standardisierter Mindestschadensausgleich nicht. Auf Masseschulden könnten nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) Säumniszuschläge auch nach Eröffnung des Konkurses erhoben werden. Eine andere Behandlung von Vorrechtsforderungen sei nicht angezeigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des SG vom 3. Juli 2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

II

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das SG hat zu Unrecht den Bescheid der Beklagten über die Feststellung der Säumniszuschläge aufgehoben und der negativen Feststellungsklage des Klägers stattgegeben.

1. Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ist noch nach den Vorschriften der KO und des AFG über das Konkursausfallgeld zu beurteilen, da der Konkurs vor dem 1. Januar 1999 und damit vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung (InsO) angemeldet wurde (§ 335 InsO iVm Art 110 Abs 1 des Einführungsgesetzes zur InsO vom 5. Oktober 1994 <BGBl I 2866>) und das Insolvenzereignis vor dem 1. Januar 1999 eingetreten ist (§ 430 Abs 5 SGB III vom 24. März 1997 <BGBl I 594>).

2. Der angefochtene Bescheid war nicht aufzuheben, weil der Beklagten im Zeitpunkt seines Erlasses die Befugnis zur Feststellung der Säumniszuschläge durch Verwaltungsakt fehlte.

Im Zeitpunkt seines Erlasses und auch noch im Zeitpunkt der Erteilung des Widerspruchsbescheides war die Beklagte allerdings nicht befugt, die Säumniszuschläge als Konkursforderungen durch Verwaltungsakt gegenüber dem Kläger festzustellen. Konkursforderungen sind nach Maßgabe der §§ 138 ff KO beim Konkursgericht zur Konkurstabelle anzumelden. Dies gilt auch für Geldforderungen der Sozialversicherungsträger wie etwa Beitragsforderungen oder Nebenforderungen, die außerhalb des Konkurses durch Verwaltungsakt festgesetzt werden (vgl zB BSG, Urteil vom 30. April 1981 Az: 8/8a RU 42/80 in USK 8173 und BSGE 54, 84 ff = SozR 4100 § 160 Nr 4). Soweit über eine solche Forderung nicht bereits vor Konkurseröffnung ein Verwaltungsakt ergangen ist, darf er nach Eröffnung des Konkursverfahrens vor Anmeldung der Forderung zur Tabelle und Prüfung der Forderung nicht ergehen. Das BSG hat für Konkursforderungen vor der Anmeldung zur Konkurstabelle während des Konkursverfahrens eine Feststellung durch Bescheid erkennbar nicht gefordert (vgl etwa BSGE 25, 235 ff = SozR Nr 3 zu § 28 RVO, Anmeldung ua einer Beitragsforderung für das Jahr 1954 bei einem am 10. Januar 1954 eröffneten Konkurs) und nicht einmal erörtert, ob dies zulässig sein könnte. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) und des Bundesfinanzhofs (BFH) sind Konkursforderungen zur Konkurstabelle ohne vorherige Bescheiderteilung anzumelden (vgl BVerwG Buchholz 436.61 § 8 SchwbG Nr 1; Buchholz 401.0 AO § 251 AO Nr 1 und BFHE 183, 365).

Das Verfahren der Beklagten, die Säumniszuschläge nach Konkurseröffnung vor oder zugleich mit der Anmeldung als Konkursforderung zur Konkurstabelle durch einen an den Konkursverwalter gerichteten Verwaltungsakt festzustellen, ist unzulässig. Es beruht anscheinend auf dem Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts (LSG) vom 25. Juni 1998 (L 4 KR 70/97 in NZS 1998, 590), das unter Berufung auf eine angebliche Rechtsprechung des BSG während des Konkursverfahrens vor der Anmeldung zur Konkurstabelle die Feststellung der Forderung durch Bescheid für notwendig hält. Die vom Bayerischen LSG für seine Rechtsansicht angeführte Rechtsprechung des BSG (BSGE 50, 262 = SozR 2200 § 28 Nr 4; BSGE 52, 42 = SozR 4100 § 186a Nr 10; BSGE 56, 55 = SozR 7910 § 59 Nr 15; BSGE 63, 67 = SozR 2100 § 24 Nr 5; BSGE 68, 158 = SozR 3-2400 § 24 Nr 1 und Urteil vom 30. Oktober 1991 Az: 10 RAr 7/90 in Die Beiträge 1992, 277) betrifft jedoch ausnahmslos Masseschulden iS von § 59 KO. Diese sind nicht zur Konkurstabelle anzumelden, sondern unmittelbar gegenüber dem Konkursverwalter durch Verwaltungsakt geltend zu machen. In keiner der genannten Entscheidungen wird eine Befugnis oder gar Verpflichtung des Versicherungsträgers angenommen, Beitragsforderungen als Konkursforderungen während des Konkursverfahrens vor Anmeldung zur Konkurstabelle durch Verwaltungsakt gegenüber dem Konkursverwalter festzustellen. Der von der Beklagten gleichwohl vor dem Prüfungstermin erlassene Bescheid war wegen der zu diesem Zeitpunkt fehlenden Befugnis zum Erlaß eines Feststellungsbescheides ursprünglich rechtswidrig (vgl BFHE 183, 365 für Bescheide, die entgegen § 146 KO und § 251 der Abgabenordnung <AO> vor Anmeldung der Forderung erlassen werden); er wäre vor dem Prüfungstermin schon aus diesem Grund aufzuheben gewesen.

Nachdem die von der Beklagten gleichzeitig mit dem Erlaß des Bescheides als Konkursforderung zur Konkurstabelle angemeldeten Säumniszuschläge im Prüfungstermin bestritten worden sind, ist der Bescheid jedoch so zu beurteilen, als ob die Beklagte ihn nach dem Prüfungstermin erlassen hätte. Er ist nunmehr nicht mehr wegen fehlender Befugnis zum Erlaß eines Feststellungsbescheides aufzuheben. Denn die Beklagte hat die Befugnis, eine im Prüfungstermin bestrittene Konkursforderung durch Bescheid festzustellen; sie könnte den Feststellungsbescheid, wenn der frühere Bescheid aufgehoben würde, umgehend neu erlassen. Sie ist nicht verpflichtet, diese Konkursforderung durch Feststellungsklage vor dem SG geltend zu machen. Dies ergibt sich aus § 146 KO. Nach Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift bleibt es den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen überlassen, deren Feststellung gegen die Bestreitenden zu betreiben. Nach § 146 Abs 5 KO findet Abs 1 auf Forderungen entsprechende Anwendung, für deren Feststellung eine Verwaltungsbehörde oder ein Verwaltungsgericht zuständig ist. Nach Abs 5 sind die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zuständig für die Entscheidung, ob Beitragsforderungen der Sozialversicherungsträger als Konkursforderungen bestehen (ua BSGE 14, 40 = SozR Nr 2 zu § 28 RVO; BSGE 25, 235 = SozR Nr 3 zu § 28 RVO). Aus § 146 Abs 5 KO ergibt sich aber auch, daß die Verwaltungsbehörden ihre Befugnis behalten, Forderungen durch Verwaltungsakt festzustellen, wenn sie im Prüfungstermin bestritten werden. So nimmt das BVerwG in ständiger Rechtsprechung an, die Vorschrift ermächtige die Verwaltungsbehörde, eine im Prüfungstermin bestrittene Konkursforderung durch Verwaltungsakt festzustellen (Buchholz 436.61 § 8 SchwbG Nr 1 und Buchholz 401.0 § 251 AO Nr 1), hält allerdings auch eine Feststellungsklage der Behörde für zulässig (vgl BVerwG 89, 270). In Steuersachen schreibt § 251 Abs 3 AO ergänzend zu § 146 Abs 5 KO vor, daß die Finanzbehörde erforderlichenfalls die Konkursforderung und ein Konkursvorrecht durch Verwaltungsakt festzustellen hat, wenn im Konkursverfahren ein Anspruch aus dem Steuerrechtsverhältnis als Konkursforderung geltend gemacht wird. Erforderlich ist diese Feststellung, wenn die zur Tabelle angemeldete Forderung im Prüfungstermin bestritten wird (vgl dazu BFHE 183, 365). Der erkennende Senat sieht keinen Grund, für das sozialrechtliche Verfahren von dieser Auslegung des § 146 Abs 5 KO abzuweichen und den Versicherungsträgern die Befugnis vorzuenthalten, nach § 146 Abs 5 KO durch Feststellungsbescheid zu entscheiden.

Der Senat weicht hiermit nicht von den Entscheidungen ab, in denen das BSG auf Feststellungsklagen der Sozialversicherungsträger oder der Bundesanstalt für Arbeit (BA) über Konkursforderungen entschieden hat, die diese zur Konkurstabelle angemeldet hatten und die im Prüfungstermin bestritten worden waren. Das BSG hat allerdings regelmäßig die Feststellungsklage des Versicherungsträgers für zulässig gehalten, wenn die angemeldete Konkursforderung bestritten wurde (BSGE 14, 40, 43 = SozR Nr 2 zu § 28 RVO; BSGE 25, 235 = SozR Nr 3 zu § 28 RVO; BSGE 32, 263 = SozR Nr 5 zu § 28 RVO; BSGE 38, 213 = SozR 2200 § 28 Nr 1; SozR 4230 § 3 Nr 1; BSG in USK 8173 und BSGE 65, 69 = SozR 7910 § 61 Nr 10). In keiner dieser Entscheidungen ist jedoch ausgesprochen worden, daß die Versicherungsträger oder die BA Konkursforderungen nur durch Feststellungsklage verfolgen können und die Erteilung eines Feststellungsbescheides über die Konkursforderung und/oder das Konkursvorrecht auch nach dem Prüfungstermin unzulässig ist. Soweit der 8a-Senat entschieden hat, daß eine Feststellungsklage der Berufsgenossenschaft (BG) unzulässig ist, wenn sie ihre Beitragsforderung gegen den Konkursverwalter durch einen Verwaltungsakt durchsetzen kann (BSGE 50, 262 = SozR 2200 § 28 Nr 4 und USK 8173), betrafen diese Entscheidungen nur Masseschulden und verpflichteten die BG, Masseschulden gegenüber dem Konkursverwalter durch Verwaltungsakt geltend zu machen. Für die Geltendmachung von Konkursforderungen, die im Prüfungstermin bestritten sind, ist danach die Feststellung der Forderung und des Konkursvorrechts in der bisherigen Rechtsprechung des BSG nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden.

Die Beklagte war allerdings nur befugt, die Höhe und den Vorrang nach § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e KO der als Konkursforderung geltend gemachten Säumniszuschläge durch Bescheid festzustellen. Einen Leistungsbescheid, dh einen Bescheid, aus dem gegebenenfalls gegenüber dem Konkursverwalter selbständig vollstreckt werden könnte, durfte sie dagegen nicht erlassen. Die Eigenschaft des Bescheides als Feststellungsbescheid ergibt sich jedoch hinreichend deutlich aus dem Widerspruchsbescheid, der die Feststellung der Forderung betont und damit die mißverständliche Bezeichnung des Ausgangsbescheides korrigiert.

3. Der angefochtene Bescheid ist auch in der Sache rechtmäßig. Die Beklagte ist berechtigt, für die zur Konkurstabelle festgestellte Konkursforderung (Beitragsforderung) auch für die Zeit nach Konkurseröffnung Säumniszuschläge zu erheben.

Nach § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 100 DM abgerundeten Betrages zu zahlen. Hier werden Säumniszuschläge für Beiträge gefordert, die zur Konkurstabelle festgestellt sind. Mit diesen Beiträgen besteht auch im Konkursverfahren Säumnis. Die Erstattung der Beiträge durch die BA nach § 141n Abs 1 Satz 1 AFG führt nicht zu einem Wegfall der Säumnis, denn nach § 141n Abs 2 Satz 1 AFG bleiben die Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber bestehen. Säumniszuschläge konnte die Beklagte auch im Jahr 1999 rückwirkend seit September 1997 fordern. Entgegen der Ansicht der Revision sind Säumniszuschläge auch rückwirkend festzustellen (BSGE 63, 67 = SozR 2100 § 24 Nr 5). Sie dürfen nach § 24 Abs 2 Satz 1 SGB IV gegenüber dem Arbeitgeber nur dann nicht rückwirkend erhoben werden, wenn die Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird und der Beitragsschuldner glaubhaft macht, daß er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Bestimmung setzt voraus, daß Säumniszuschläge im Regelfall auch rückwirkend festzusetzen sind.

Die Feststellung von Säumniszuschlägen als Konkursforderungen ist nicht nach § 3 Abs 1 KO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind Konkursgläubiger alle persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben. Begründet iS dieser Vorschrift ist ein Anspruch, wenn der Rechtsgrund für sein Entstehen bereits vor Konkurseröffnung gelegt war, mag die Forderung auch erst nach Konkurseröffnung entstehen (vgl Kilger/Schmidt, Konkursordnung, 16. Aufl, § 3 RdNr 4). Dies trifft für Säumniszuschläge zu. Säumniszuschläge sind keine Zinsen oder sonstige Nebenforderungen iS des § 63 KO, die außerhalb des Konkursverfahrens geltend zu machen sind. § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e KO bezeichnet Säumniszuschläge insgesamt als bevorrechtigte Konkursforderungen, ohne sie zeitlich zu beschränken. Der Senat hat deshalb bereits früher entschieden, daß zu diesen Säumniszuschlägen sowohl die für die Zeit vor Eröffnung des Konkurses als auch die für die Zeit nachher anfallenden gehören (Urteil vom 23. Oktober 1987 - 12 RK 11/86 in USK 87154). An dieser Entscheidung hält der Senat fest.

Hierfür spricht zunächst, daß in § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e KO bei den Konkursforderungen die Säumniszuschläge neben den Beiträgen ebenso genannt werden, wie in § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst e KO bei den Masseschulden. Für Säumniszuschläge auf Masseschulden nach § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst e KO hat das BSG in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß dazu auch Säumniszuschläge nach Eröffnung des Konkursverfahrens gehören (vgl zuletzt BSGE 83, 292, 294 = SozR 3-2400 § 76 Nr 2 und für § 13 der Gesamtvollstreckungsordnung BSG SozR 3-7915 § 13 Nr 1).

Die Entstehungsgeschichte des § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst e und des § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e KO bestätigt, daß Säumniszuschläge sowohl für Masseschulden als auch für Konkursforderungen für die Zeit nach Konkurseröffnung gefordert werden dürfen. Der Rang von Sozialversicherungsbeiträgen im Konkurs war bis zum Inkrafttreten des SGB IV vom 23. Dezember 1976 (BGBl I 3845) am 1. Juli 1977 nicht in der KO, sondern in § 28 Abs 3 der Reichsversicherungsordnung (RVO) geregelt. Die Vorschrift hatte ursprünglich für Rückstände einheitlich das Vorzugsrecht nach § 61 Abs 1 Nr 1 KO vorgesehen. Zu den Rückständen iS dieser Vorschrift gehörten neben den Beiträgen auch Säumniszuschläge und Verzugszinsen, die bis zum Inkrafttreten des § 24 SGB IV nach § 397a Abs 1, 2 RVO erhoben wurden (BSGE 38, 213 = SozR 2200 § 28 Nr 1 und SozR 4230 § 3 Nr 1 S 1). Durch Art 2 § 4 des Gesetzes über das Konkursausfallgeld (3. AFG-ÄndG) vom 17. Juli 1974 (BGBl I 1481) wurde § 28 Abs 3 RVO geändert. Nunmehr wurden Rückstände für die letzten sechs Monate vor Eröffnung des Konkursverfahrens zu Masseschulden iS des § 59 Abs 1 Nr 3 KO heraufgestuft, soweit sie nicht nach § 141n Satz 3 iVm § 141m Abs 1 AFG auf die BA übergegangen waren. Wenn Rückstände Konkursforderungen waren, bestimmte sich ihr Rang weiterhin nach § 61 Abs 1 Nr 1 KO. § 28 Abs 3 und § 397a RVO wurden durch Art II § 1 Nr 1 Buchst a und Buchst b SGB IV gestrichen. Zugleich mit der Streichung von § 28 Abs 3 RVO wurde durch Art II § 10 Nr 1 Buchst a und Nr 2 SGB IV in § 59 Abs 1 Nr 3 KO und § 61 Abs 1 Nr 1 KO jeweils der Buchst e angefügt, der nunmehr für Beiträge einschließlich Säumniszuschlägen bestimmte, unter welchen Voraussetzungen sie Masseschulden oder Konkursforderungen sind. Eine sachliche Änderung, soweit es um Säumniszuschläge für die Zeit vor oder nach Konkurseröffnung ging, war jedoch weder mit der Änderung des § 28 Abs 3 RVO durch das 3. AFG-ÄndG noch mit der Regelung des Konkursvorrechts von Beiträgen und Säumniszuschlägen in der KO durch das SGB IV verbunden (vgl schon BSG SozR 4230 § 3 Nr 1 S 4). Auch der Zusammenhang zwischen § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst e KO und § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e KO, den § 59 Abs 2 KO herstellt, spricht dafür, daß in beiden Vorschriften auch die nach Konkurseröffnung anfallenden Säumniszuschläge erfaßt sind. Nach § 59 Abs 2 KO werden die Ansprüche der Träger der Sozialversicherung und der BA auf Beiträge nach der Erstattung gemäß § 141n Abs 1 AFG, die zunächst den Vorrang des § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst e KO haben, als Konkursforderungen mit dem Rang des § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e KO berichtigt. Darauf beruht auch das hier geltend gemachte Konkursvorrecht. Die bereits angefallenen Säumniszuschläge gehören zu diesen zu berichtigenden Forderungen (BSG, Urteil vom 14. Juni 1984 - 10 RAr 9/83 in USK 8482). Es wäre nicht zu erklären, warum Säumniszuschläge als Masseschulden für die Zeit nach Konkurseröffnung erhoben werden dürfen, nach Berichtigung und Herabstufung der Grundforderung zur Konkursforderung aber entfallen sollen.

Die Funktion der Säumniszuschläge, jedenfalls einen gesetzlich standardisierten Mindestschadensausgleich zu gewährleisten, entfällt während des Konkurses nicht, soweit Säumniszuschläge auf Konkursforderungen erhoben werden. Unerheblich ist, daß hier die Beklagte als Krankenkasse keinen Schaden hat, sondern dieser bei der BA eintritt, die aus der Konkursumlage (vgl §§ 186b ff AFG) die Beiträge vorgeleistet hat. Säumniszuschläge dienen dem Schadensausgleich bei allen betroffenen Versicherungsträgern und der BA und werden von der Beklagten als Einzugsstelle für diese geltend gemacht. Die Druckfunktion, die Säumniszuschläge ebenfalls haben und die grundsätzlich auch während des Konkursverfahrens gegenüber dem Konkursverwalter zum Tragen kommen kann (BSGE 63, 67, 70 = SozR 2100 § 24 Nr 5 für Säumniszuschläge auf Masseschulden), ist für Konkursforderungen, die zur Konkurstabelle beim Konkursgericht anzumelden sind, allerdings gering, da hier der Konkursverwalter ohne vorherige Entscheidungen des Konkursgerichts keine Zahlungen leisten darf. Die grundsätzliche Berechtigung von Säumniszuschlägen wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.

Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen keine durchgreifenden Einwendungen gegen die Erhebung von Säumniszuschlägen nach Konkurseröffnung, weil die Gesamthöhe der laufend anfallenden Säumniszuschläge erst bei Abschluß des Konkursverfahrens genau ermittelt werden kann. Gewisse Unsicherheiten über die Höhe der Forderung bestehen auch bei noch schwebenden Rechtsstreitigkeiten und aufschiebend bedingten Forderungen. Sie werden im Konkursverfahren in Kauf genommen (vgl §§ 168, 67 KO). Die hier bestehenden Unsicherheiten sind nicht größer. Die Summe der Säumniszuschläge ist jedenfalls durch die Zeit bis zur Entscheidung des Konkursgerichts bestimmt. Schließlich kann die Summierung der Säumniszuschläge im Laufe eines länger dauernden Konkursverfahrens ihre Erhebung als standardisierter Schadensausgleich nicht von vornherein ausschließen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Konkursvorrecht bestehen nicht (BVerfG SozR 7910 § 61 Nr 9).

Die Beschränkung der Erhebung von Säumniszuschlägen im Steuerrecht gilt für das Sozialversicherungsrecht nicht. Soweit ein Konkursvorrecht von Steuersäumniszuschlägen nicht besteht (vgl BFHE 110, 318, 320), beruht dies maßgeblich darauf, daß es für sie im Gesetz nicht vorgesehen ist (§ 61 Abs 1 Nrn 2 und 3 KO). Säumniszuschläge zu Beiträgen sind demgegenüber in § 61 Abs 1 Nr 1 Buchst e KO ausdrücklich erwähnt.

Die Höhe der festgesetzten Säumniszuschläge ist vom Kläger nicht beanstandet worden und liegt unter monatlich 1 vH der zur Tabelle angemeldeten Beitragsforderung. Ob die Beklagte die festgestellten Säumniszuschläge nach Maßgabe des § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV jedenfalls zum Teil zu erlassen hat, weil die Druckfunktion der Säumniszuschläge hier weitgehend entfällt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Darüber wäre vielmehr auf Antrag durch die Beklagte gesondert zu entscheiden.

4. Die vom Kläger neben der Anfechtungsklage erhobene negative Feststellungsklage, daß die Beklagte nicht befugt ist, die umstrittenen Säumniszuschläge zu erheben, ist zulässig. Dem Kläger kann nicht entgegengehalten werden, das Rechtsschutzinteresse fehle, weil die Anfechtungsklage genüge (vgl dazu BSG SozR 3-5425 § 24 Nr 17 S 114). Hier bestand für die Feststellungsklage ein Rechtsschutzinteresse, weil zweifelhaft war, ob die Beklagte durch Verwaltungsakt entscheiden durfte und eine Aufhebung des Verwaltungsaktes deshalb nicht notwendigerweise das gleiche Ergebnis hat wie die negative Feststellungsklage. Die Fallgestaltung ist insoweit derjenigen vergleichbar, in der das Rechtsschutzinteresse bejaht worden ist, weil die Anfechtungsklage durch Prozeßurteil rechtskräftig abgewiesen wurde (BSG SozR 3-2200 § 1402 Nr 1). Die Feststellungsklage ist jedoch ebenso unbegründet wie die Anfechtungsklage. Die Beklagte ist aus den unter 3. genannten Gründen berechtigt, Säumniszuschläge auf Konkursforderungen auch für die Zeit nach Eröffnung des Konkurses zu erheben.

5. Hiernach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Ende der Entscheidung