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Verkündet am 19.06.2001

in dem Rechtsstreit

Az: B 12 KR 37/00 R

Der 12. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Peters, die Richter Balzer und Dr. Schlegel sowie die ehrenamtlichen Richter Kovar und Johannsen

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. August 2000 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger der beklagten Krankenkasse beitreten kann.

Der Kläger schied am 19. September 1997 mit der Zweiten Juristischen Staatsprüfung aus dem Vorbereitungsdienst aus. Bis zu diesem Zeitpunkt war er privat krankenversichert. Am 22. September 1997 meldete er sich beim Arbeitsamt arbeitslos. Er bezog vom 1. Oktober 1997 bis 29. September 1998 Arbeitslosenhilfe (Alhi).

Der Kläger beantragte am 22. September 1997 die Mitgliedschaft bei der beklagten Krankenkasse. Er legte eine Bescheinigung des Arbeitsamts vor, nach der er seit dem gleichen Tag arbeitslos gemeldet war. In dem von ihm unterschriebenen Antrag ist die Zeile "ich bin arbeitslos und erhalte Leistungen nach dem Arbeitsförderungsgesetz" angekreuzt. Die Beklagte bescheinigte dem Kläger unter dem 23. September 1997 "zur Vorlage bei der PKV", er sei seit dem 22. September 1997 ihr versicherungspflichtiges Mitglied. Unter dem 24. September 1997 übersandte sie ihm ein sogenanntes Begrüßungsschreiben, in dem ebenfalls ein Mitgliedschaftsbeginn am 22. September 1997 angegeben wird. Nachdem die Beklagte die Meldung des Arbeitsamts vom Leistungsbeginn am 1. Oktober 1997 erhalten hatte, teilte sie dem Kläger mit, die Mitgliedschaft habe am 1. Oktober 1997 begonnen. Dieses Schreiben will der Kläger nicht erhalten haben.

Der Kläger beantragte, nachdem der Bezug der Alhi am 29. September 1998 geendet hatte, die freiwillige Mitgliedschaft bei der Beklagten. Das lehnte die Beklagte mangels der notwendigen Vorversicherungszeit ab (Bescheid vom 30. Dezember 1998 und Widerspruchsbescheid vom 11. März 1999). Eine Mitgliedschaft habe aufgrund des Bezugs von Alhi nur in der Zeit vom 1. Oktober 1997 bis 29. September 1998 bestanden. Die Mitgliedschaftsbescheinigung habe ebensowenig wie das Begrüßungsschreiben rechtsbegründenden Charakter.

Das Sozialgericht (SG) hat der Klage stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides in der Gestalt des Widerspruchsbescheides zur Durchführung der freiwilligen Versicherung ab dem 30. September 1998 verurteilt (Urteil vom 14. Dezember 1999). Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG geändert und die Klage abgewiesen (Urteil vom 8. August 2000). Der Kläger habe kein Recht, der Versicherung beizutreten. Die nach § 9 Abs 1 Nr 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) erforderliche vorherige Mitgliedschaft habe nicht zwölf Monate bestanden, sondern nur vom 1. Oktober 1997 bis 29. September 1998. Die Unterschreitung um mindestens einen Tag sei nicht unerheblich. Es liege keine unvermeidbare Unterbrechung der Versicherung vor. Die Fristbestimmung in § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V sei nicht durch die Vorschriften des Arbeitsförderungsrechts modifiziert. Der Kläger sei weder durch das Begrüßungsschreiben vom 24. September 1997 noch durch die Mitgliedschaftsbescheinigung vom 23. September 1997 ab 22. September 1997 Mitglied der Beklagten geworden. Ein Begrüßungsschreiben sei keine Regelung eines Einzelfalles, weil die Kasse weder den Eintritt in die Beschäftigung abwarte noch gar überprüfe, ob die Voraussetzungen der Versicherungspflicht tatsächlich vorlägen (BSG SozR 3-2200 § 306 Nr 2). In der Bescheinigung vom 23. September 1997 sei kein Regelungswille zur Feststellung der Versicherungspflicht ab einem bestimmten Zeitpunkt erkennbar. Die Bescheinigung sei zur Vorlage bei der privaten Krankenversicherung bestimmt gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers. Sie rügt die Verletzung des § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V. Der Zeitraum der vorherigen Pflichtversicherung bei der Beklagten habe eine Zeit der Gewährung von originärer Alhi nach § 135a des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) von zwölf Monaten umfaßt. Er habe darauf vertrauen können, daß die Beklagte nach Ablauf dieses Zeitraums die zwölf Monate als ausreichende Vorversicherungszeit anerkenne. Ein Vertrauensschutz sei hier notwendig, weil er aufgrund erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen schon 1997 regelmäßiger ärztlicher Untersuchungen bedurft habe. Er sei aufgrund der Schreiben der Beklagten vom 23. und 24. September 1997 von einer sofortigen Krankenversicherung ausgegangen. Die originäre Alhi sei nach dem AFG für zwölf mal dreißig Tage, mithin 360 Tage gewährt worden. Nach dem Willen des Gesetzgebers machten 360 Tage zwölf Monate aus, nach Ansicht der Beklagten jedoch 365 Tage zwölf Monate. Diese unterschiedliche Sichtweise dürfe nicht zu seinen Lasten gehen. Im übrigen berufe er sich auf Vertrauensschutz.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des LSG vom 8. August 2000 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG vom 14. Dezember 1999 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise sie als unbegründet zurückzuverweisen.

Sie ist der Ansicht, daß die Revisionsbegründung den Anforderungen des § 164 Abs 2 Satz 3 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) nicht genüge. In der Sache hält sie das angefochtene Urteil für zutreffend.

II

Die Revision des Klägers ist zulässig. Ihre Begründung enthält einen bestimmten Antrag und eine Rüge der verletzten Rechtsnorm (§ 9 Abs 1 Nr 1 SGB V); sie läßt auch erkennen, aus welchen Gründen sie das angefochtene Urteil für unzutreffend hält. Damit genügt sie den Anforderungen des § 164 Abs 2 Satz 3 SGG.

Die Revision ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das LSG das Urteil des SG geändert und die Klage abgewiesen. Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig. Der Kläger ist nicht berechtigt, der Beklagten als freiwilliges Mitglied beizutreten.

Nach § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V können der Versicherung beitreten Personen, die als Mitglieder aus der Versicherungspflicht ausgeschieden sind und in den letzten fünf Jahren vor dem Ausscheiden mindestens 24 Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens zwölf Monate versichert waren.

Der Kläger hat die notwendige Vorversicherungszeit nicht zurückgelegt. Er ist lediglich vom 1. Oktober 1997 bis zum 29. September 1998 Mitglied der Beklagten gewesen. Nur in dieser Zeit hat er Alhi bezogen und war deshalb nach § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V (bis zum 31. Dezember 1997 iVm § 155 Abs 1 AFG) krankenversicherungspflichtig. Seine Mitgliedschaft wegen des Bezugs von Alhi begann am 1. Oktober 1997 mit dem ersten Tag des Bezugs (§ 155 Abs 3 Satz 1 AFG) und endete am 29. September 1998 mit Ablauf des letzten Tages, für den die Leistung bezogen wurde (§ 190 Abs 12 SGB V). Der notwendige Zeitraum der Vorversicherung von zwölf Monaten umfaßte dann, hier gerechnet vom Fristende am 29. September 1998, mindestens die Zeit bis zum 30. September 1997. Die Frist ist nach § 26 Abs 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren (SGB X) iVm § 188 Abs 2 Alternative 2 iVm § 187 Abs 2 BGB zu berechnen. Der für den Anfang der Frist maßgebende Zeitpunkt ist der Beginn des Tages, von dem an Alhi bezogen wird, denn die Mitgliedschaft beginnt mit dem Tag des Bezugs von Alhi und besteht damit schon am ganzen Tag. Eine Fristberechnung nach § 188 Abs 2 Alternative 1 iVm § 187 Abs 1 BGB würde den Kläger im übrigen nicht begünstigen. Denn in diesem Fall hätte er sogar vom 29. September 1998 bis 29. September 1997 versichert gewesen sein müssen.

Die notwendige Vorversicherungszeit kann hier nicht über den tatsächlichen Leistungsbezug hinaus mit der Begründung als erfüllt angesehen werden, der Kläger habe die befristete Alhi nach § 134 Abs 2 Nr 1 AFG (ab 1. Januar 1998: § 191 Abs 2 Nr 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderungsrecht - <SGB III>) bis zum Ende der Anspruchsdauer bezogen, die zwölf Monate betragen habe (§ 197 SGB III, aufgehoben mit Wirkung vom 1. Januar 2000 durch Art 1 Nr 13 Drittes SGB III-ÄndG vom 22. Dezember 1999 <BGBl I 2624>). Maßgebend für das Recht zum Beitritt ist die vorherige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung. Sie besteht hier nur für die Dauer des Leistungsbezugs nach dem AFG oder dem SGB III. Der Leistungsbezug hat für die Krankenkasse, die die Versicherung durchführt, Tatbestandswirkung. Die Krankenkasse ist nicht berechtigt, die Rechtmäßigkeit des Leistungsbezuges nach dem AFG oder dem SGB III und seine Dauer zum Vor- oder Nachteil des Leistungsbeziehers bei der Feststellung der Mitgliedschaft in der Krankenversicherung eigenständig zu beurteilen oder die Pflichtmitgliedschaft über den Leistungsbezug hinaus anzunehmen. Dies gilt auch, wenn Vorschriften wie § 127 Abs 2 und § 197 aF SGB III die Leistungsdauer in Monaten angeben, der tatsächliche Leistungsbezug dann aber wegen § 339 SGB III, der die Berechnung von Zeiten regelt, nicht die nach den §§ 187, 188 BGB zu berechnende Frist erreicht. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Kläger sich nicht schon deshalb nicht auf die in § 197 SGB III aF angegebene Bezugsdauer von zwölf Monaten berufen konnte, weil diese Vorschrift für ihn nicht galt. Sein Anspruch war nach § 135a iVm § 134 Abs 2 AFG auf 312 Tage begrenzt. Da die Alhi für sechs Wochentage gewährt wurde (§ 134 Abs 4 iVm § 114 AFG; seit 1. Januar 1998: § 427 Abs 4 SGB III idF des Art 1 Erstes SGB III-ÄndG vom 16. Dezember 1997 <BGBl I 2970>), war für den Kläger Alhi insgesamt für 364 Tage zu zahlen (1. Oktober 1997 bis 29. September 1998).

Die Unterschreitung der notwendigen Vorversicherungszeit um nur einen Kalendertag ist nicht unbeachtlich. Eine gegenteilige Entscheidung der Gerichte würde die gesetzlich geregelte Vorversicherungszeit um einen Tag verkürzen. Bei der verkürzten Frist könnte dann wiederum gefordert werden, die Unterschreitung von einem Tag für unbeachtlich zu erklären. Bei Fortsetzung dieser Überlegung würde das Erfordernis einer Vorversicherungszeit von bestimmter Länge nicht mehr gelten.

Der Kläger kann sich wegen der Verfehlung der Frist um nur einen Tag nicht mit Erfolg darauf berufen, die Rechtsprechung habe früher kurze Unterbrechungen der Mitgliedschaft bei den Vorversicherungszeiten der §§ 214 und 313 der Reichsversicherungsordnung (RVO) für unbeachtlich erklärt. Dort ist angenommen worden, daß die nach diesen Vorschriften notwendigen Vorversicherungszeiten möglicherweise um ein oder zwei Tage unterbrochen sein dürften. Eine Unterbrechung der Mitgliedschaft um drei oder vier Tage ist jedoch stets für erheblich gehalten worden (vgl Reichsversicherungsamt <RVA> in Breithaupt 1930 S 623 und in AN 1915 S 351). Ob im Anschluß an diese Entscheidungen des RVA bei der Jahresfrist des § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V eine unvermeidliche Unterbrechung der Mitgliedschaft etwa für die Dauer von zwei Tagen wegen eines Beschäftigungswechsels zum Wochenende unbeachtlich sein könnte, kann hier dahinstehen. Der Leistungsbezug endete beim Kläger am 29. September 1998, einem Mittwoch. Im übrigen hat das LSG zu Recht angenommen, daß ein Ende der Mitgliedschaft vor Ablauf der Jahresfrist keine Unterbrechung der Mitgliedschaft ist. Würde ein Verfehlen der notwendigen Vorversicherungszeit wegen Beendigung der Mitgliedschaft schon vor dem Ablauf eines Jahres für unbeachtlich gehalten, bestünde für die Fristberechnung kein Maßstab mehr.

Der Kläger ist nicht vor dem 1. Oktober 1997 Mitglied der Beklagten geworden. Das LSG hat Begrüßungsschreiben der Beklagten vom 24. September 1997 unter Berufung auf die Rechtsprechung des BSG (vgl zuletzt SozR 3-2200 § 306 Nr 2 S 7 mwN) ebensowenig wie die Mitgliedschaftsbescheinigung vom 23. September 1997 als Verwaltungsakt angesehen, die den Beginn der Mitgliedschaft mit dem 22. September 1997 geregelt haben. Die Revision hat dies nicht angegriffen. Auf die Frage, ob das spätere Schreiben der Beklagten, mit dem sie den Versicherungsbeginn entsprechend dem tatsächlichen Leistungsbezug bestätigte, dem Kläger zugegangen ist und auf die Umstände beim Aufnahmegespräch am 22. September 1997 kam es danach nicht an.

Einen Vertrauenstatbestand, auf den der Kläger sich hinsichtlich seines Rechts zur freiwilligen Versicherung bei der Beklagten berufen könnte, hat die Beklagte nicht begründet. Soweit die Revision geltend macht, der Kläger habe im September 1997 nach seinem Ausscheiden aus dem Referendardienst einen sofortigen Krankenversicherungsschutz benötigt, ist nicht zu erkennen, wie dieses Interesse ein Vertrauen darauf begründen könnte, der Kläger werde sich später in der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig versichern können. Der Kläger war darauf zu verweisen, seine private Krankenversicherung fortzuführen oder neu zu begründen. Dieses ist nach seinem Vorbringen auch geschehen. Die Probleme, die beim Verfehlen der Vorversicherungszeit insoweit entstehen können, hat der Gesetzgeber erkannt. § 5 Abs 10 SGB V (angefügt durch Art 1 Nr 1 Buchst c GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 vom 22. Dezember 1999 <BGBl I 2626>) erleichtert künftig für Personen in der Lage des Klägers die Fortführung ihrer vorherigen privaten Krankenversicherung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Ende der Entscheidung