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2. Anderes kann gelten, wenn der Bedarf nicht ausbildungsbedingt (Mehrbedarf) ist oder ein besonderer Härtefall vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn wegen der Ausbildungssituation ein besonderer Bedarf entstanden ist, der nicht durch BAföG gedeckt werden kann und deswegen begründeter Anlass für die Annahme besteht, die vor dem Abschluss stehende Ausbildung werde nicht beendet und damit drohe das Risiko zukünftiger Erwerbslosigkeit.

in dem Rechtsstreit

Verkündet am 6. September 2007

Az: B 14/7b AS 36/06 R

Der 14. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Udsching, die Richterinnen Knickrehm und Dr. Düring sowie den ehrenamtlichen Richter Hannig und die ehrenamtliche Richterin Geppert

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 20. Januar 2006 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Gründe:

I

Der Kläger begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Der im Jahre 1979 geborene Kläger studierte vom 23. April 2001 bis 31. März 2004 Ethnologie an der Universität München. Seit dem Wintersemester 2004/2005 ist er an der Fachhochschule München im Fachbereich Bauingenieurwesen eingeschrieben. Im März 2005 meldete er sich rückwirkend zum 1. Januar 2005 in Dachau an und mietete ein 14 m² großes Zimmer zu einer Gesamtmiete von 270,00 Euro. Nachdem der Kläger für das Studium der Ethnologie Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) erhalten hatte, lehnte das Studentenwerk München durch Bescheid vom 22. Oktober 2004 die Weitergewährung während des Studiums des Bauingenieurwesens ab. Zur Begründung führte es aus, der Fachwechsel sei erst am Ende des 7. Semesters erfolgt, sodass keine Leistungen nach dem BAföG mehr zustünden. Ein unabweisbarer Grund für den Fachwechsel sei nicht zu erkennen.

Am 3. Januar 2005 beantragte der Kläger Arbeitslosengeld II (Alg II). Die Beklagte lehnte die Gewährung durch Bescheid vom 31. Januar 2005 ab und verwies zur Begründung auf § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II. Es bestehe kein Anspruch auf Alg II. Die Ausbildung sei dem Grunde nach förderungsfähig. Die vom Kläger im Widerspruchsverfahren u.a. geltend gemachte besondere Härte verneinte die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2005 und wies den Widerspruch insgesamt zurück.

Die Klage auf Leistungen nach dem SGB II hat das Sozialgericht München (SG) durch Gerichtsbescheid vom 14. April 2005 abgewiesen, die Berufung hiergegen hat das Bayerische Landessozialgericht (LSG) durch Urteil vom 20. Januar 2006 zurückgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Er sei nicht leistungsberechtigt nach dem SGB II. Das von ihm durchlaufene Studium des Bauingenieurwesens sei nach dem BAföG eine dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung iS des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II. Bereits die grundsätzliche Förderungsfähigkeit der Ausbildung schließe die begehrten Leistungen aus. Es komme nicht darauf an, ob der Auszubildende tatsächlich gefördert werde. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle auch nach der Einführung des SGB II und Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) die Förderung der Ausbildung weiterhin außerhalb dieser Leistungssysteme erfolgen. Eine Korrektur gegenüber dem wortgleichen vormaligen § 26 Abs 1 Satz 2 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) sei nicht beabsichtigt gewesen. Es liege auch kein Härtefall iS des § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II vor. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zu dieser Vorschrift sei davon auszugehen, dass eine Härte nur dann gegeben sei, wenn die Folgen des Anspruchsausschlusses über das Maß hinausgingen, das regelmäßig mit der Versagung von Hilfe zum Lebensunterhalt für eine Ausbildung verbunden und vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden sei. Weder unter Berücksichtigung dessen, noch unter der typisierenden Betrachtungsweise des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Lüneburg könne im konkreten Einzelfall eine besondere Härte iS des § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II angenommen werden. Der Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II treffe den Kläger nicht übermäßig hart. Ihm sei eine Sicherung seines Lebensunterhalts durch Aufnahme von Arbeit zumutbar. Auch seien keine sonstigen besonderen Belastungen zu erkennen, die die Annahme einer besonderen Härte rechtfertigen könnten. Eine andere Auslegung ergebe sich auch nicht aus den unterschiedlichen Rechtsfolgen in SGB II und SGB XII; nach § 22 SGB XII könne die Leistung anders als nach § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II nicht nur als Darlehen, sondern auch als Beihilfe gewährt werden. Es handele sich hierbei jedoch um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für eine Verschlechterung der Rechtslage für Studenten und Auszubildende bei Vorliegen eines Härtefalls im Rahmen des SGB II.

Mit der vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen Revision rügt der Kläger vornehmlich eine Verletzung von § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II. Zudem habe die Vorinstanz § 1 Abs 1 Satz 1 SGB II sowie § 14 Satz 1 SGB II außer Betracht gelassen. Die Auslegung von § 7 Abs 5 SGB II durch das Berufungsgericht verletze den Kläger darüber hinaus in seinen Rechten aus Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG).

Er führt im Einzelnen aus: Das BSHG haben einen anderen rechtspolitischen Ansatz als das SGB II gehabt. Im SGB II stehe neben der Existenzsicherung die Förderung und Hilfe zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit im Vordergrund (§ 1 Abs 1 und § 14 SGB II). Daher seien auch die weiteren Arbeitsförderungsinstrumente des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) sowie die Leistungsgewährung nach § 16 SGB II während des Bezugs von Ausbildungsförderungsleistungen möglich. Die Auslegung des § 26 BSHG könne daher nicht auf § 7 Abs 5 SGB II übertragen werden. Wegen des Grundsatzes des Förderns sei im System des SGB II somit eine individuelle Betrachtungsweise erforderlich. Es sei nämlich zu klären, ob der Student im konkreten Fall tatsächlich BAföG erhalte. Der Wortlaut des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II sei demnach personenbezogen zu verstehen. Gerade ein Hochschulstudium sei geeignet, die Hilfebedürftigkeit zu beenden, insbesondere wenn es sich um einen Studiengang handele, für den nach aktuellen Arbeitsmarktanalysen Bedarf bestehe. Daher werde der Kläger gegenüber Nichtstudierenden, die jegliche Eigenbemühungen zur Beendigung ihrer Hilfebedürftigkeit verweigerten, ungerechtfertigt schlechter gestellt. Der Student, der ein qualifizierendes Hochschulstudium betreibe, komme im Ergebnis nämlich den erforderlichen Eigenbemühungen nach, sodass gerade er Anspruch auf SGB II-Leistungen haben müsse. Das Abstellen ausschließlich auf die Förderungsfähigkeit bewirke zudem eine Benachteiligung des Studierenden, dessen Ausbildung nach dem BAföG förderungsfähig sei, gegenüber einem solchen, dessen Ausbildung weder nach dem BAföG, noch nach den §§ 60 bis 62 SGB III gefördert werden könne. Die Beklagte hätte zudem im Rahmen der Ermessensausübung nach § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Anforderungen an einen Härtefall vor dem Hintergrund des Gesetzesauftrags nach § 1 iVm § 14 SGB II anders zu beurteilen seien, als nach dem bisherigen § 26 BSHG. Denkbar sei auch eine Auslegung des § 5 Abs 5 Satz 1 SGB II, wonach der Leistungsausschluss lediglich die Leistungen nach § 1 Abs 2 Nr 2 SGB II nicht jedoch die nach § 1 Abs 2 Nr 1 SGB II betreffe. Insoweit könnten dem Kläger Leistungen nach § 16 Abs 1 SGB II iVm den Bestimmungen des SGB III zu gewähren sein.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 20. Januar 2006 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 14. April 2005 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. Januar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Februar 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld als Zuschuss, hilfsweise als Darlehen ab Januar 2005 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich den Ausführungen von SG München und Bayerischem LSG an.

II

Die Revision ist zulässig, aber unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz <SGG>). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab Januar 2005 - weder als Zuschuss, noch als Darlehen.

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschließlich die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, einschließlich Heizung und Unterkunft nach dem SGB II. Allein die Gewährung dieser Leistung war, ausweislich des Verfügungssatzes des Bescheides vom 31. Januar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2005, Gegenstand der hier zu überprüfenden Verwaltungsentscheidung. Der Kläger hat zwar zunächst vor dem SG allgemein Leistungen nach dem SGB II beantragt, in seinem Antrag zur Niederschrift vor dem Bayerischen LSG am 20. Januar 2006 sein Begehren jedoch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts iS des 2. Abschnitts des 3. Kapitels des SGB II begrenzt. Soweit er nunmehr vor dem BSG darüber hinaus einen Anspruch auf Gewährung von Leistungen zur Eingliederung nach § 16 SGB II geltend machen will, kann der Senat im Revisionsverfahren hierüber nicht befinden. Insoweit mangelt es an einer vorhergehenden Verwaltungsentscheidung der Beklagten.

2. Der Senat vermag zwar nach den Feststellungen des LSG nicht zu entscheiden, ob der Kläger dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II ist (a). Dieses kann jedoch dahinstehen. Der Kläger unterliegt dem Leistungsausschluss des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II. Er hat keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, da das von ihm betriebene Studium des Bauingenieurwesens an der Fachhochschule München im Rahmen des BAföG dem Grunde nach förderungsfähig ist. Insoweit kommt es lediglich auf die abstrakte Förderungsfähigkeit der Ausbildung an. Ebenso wenig ist hier ein Ausnahmefall iS des § 7 Abs 6 SGB II gegeben (b). Dem Kläger sind auch keine Grundsicherungsleistungen als Darlehen zu gewähren. Es liegt keine besonderer Härtefall iS von § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II vor (c). Er hat auf Grund des fehlenden Bezugs von Leistungen nach dem BAföG auch keinen Anspruch auf einen Zuschuss zu seinen ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 7 SGB II (d). Einen Verfassungsverstoß vermag der Senat im Leistungsausschluss nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II nicht zu erkennen (e).

(a) Nach § 7 Abs 1 SGB II (hier idF des Vierten Gesetzes für Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt <BGBl I 2954>) erhalten Leistungen nach dem SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind sowie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige). Ob diese Voraussetzungen im Streitzeitraum gegeben waren, lässt sich nach den Feststellungen des LSG nicht beurteilen. Dieses gilt insbesondere für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der Erwerbsfähigkeit und Hilfebedürftigkeit. Da hier jedoch ausschließlich der Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu überprüfen ist, stehen die mangelnden Feststellungen des LSG einer Entscheidung durch den Senat nicht entgegen. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II gegeben gewesen wären, war der Kläger von den Leistungen nach dem 2. Abschnitt des 3. Kapitels des SGB II ausgeschlossen (§ 7 Abs 5 Satz 1 SGB II). Lediglich dann, wenn zusätzlich Leistungen zur Eingliederung nach § 16 SGB II vom Streitgegenstand erfasst gewesen wären, hätte es Feststellungen zu dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 und 3 SGB II bedurft (s hierzu unter 1).

(b) Nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II (idF des Vierten Gesetzes für Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BGBl I 2954) haben Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB III dem Grunde nach förderungsfähig ist, keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Eine Ausnahme hiervon gilt nach § 7 Abs 6 SGB II nur für Auszubildende, 1. die auf Grund von § 2 Abs 1a BAföG keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung oder auf Grund von § 64 Abs 1 SGB III keinen Anspruch auf Berufsausbildungsbeihilfe haben oder 2. deren Bedarf sich nach § 12 Abs 1 Nr 1 BAföG oder nach § 66 Abs 1 Satz 1 SGB III bemisst. Eine solche Ausnahme ist hier jedoch nicht gegeben.

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) ist der Kläger seit dem 1. Januar 2005 als Student des Bauingenieurswesens an der Fachhochschule München immatrikuliert. Bei einem Fachhochschulstudium handelt es sich um eine dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung iS des § 2 Abs 1 Nr 6 BAföG (in der Neufassung vom 23. Dezember 2003, mit Wirkung vom 1. Januar 2005, BGBl I 2848). Hieraus folgt für den Kläger ein Ausschluss von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Allein die Förderungsfähigkeit der Ausbildung dem Grunde nach zieht nämlich die Folge des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II nach sich. Individuelle Versagensgründe, die im Verhältnis zum Träger der Förderungsleistung eingetreten sind, bleiben außer Betracht (vgl Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 1. Aufl, 2005, § 7 RdNr 43; Brühl in Münder SGB II, 2. Aufl, 2007, RdNr 96; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, Stand Februar 2007, RdNr 87). Dieses ergibt sich bereits aus dem Wortsinn der Norm (aa), wird jedoch auch durch die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (bb) und objektiv-teleologische Kriterien (cc) untermauert.

(aa) Nach dem Wortlaut des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II führt zum Leistungsausschluss die im konkreten Einzelfall durchlaufene Ausbildung, die dem Grunde nach ua nach dem BAföG förderungsfähig sein muss. Maßgebliches Kriterium ist nicht die Förderungsfähigkeit der Person in der Gestalt des Auszubildenden. Die vom Kläger gewünschte Personalisierung lässt sich nicht über die Worte "deren Ausbildung" in die Norm hineininterpretieren. Das Wort "deren" bezieht sich auf die Ausbildung und wird ergänzt durch die Worte "dem Grunde nach". Hieraus folgt zwar eine Individualisierung, indem auf die im konkreten Einzelfall absolvierte Ausbildung abzustellen ist, nicht jedoch darauf, ob der Auszubildende tatsächlich Leistungen nach den entsprechenden Förderungsnormen erhält. Ausschlaggebend ist allein, ob die Ausbildung grundsätzlich nach BAföG oder SGB III gefördert werden kann. Insbesondere in der Person des Auszubildenden liegende Gründe, die ihn von den Förderleistungen nach diesen Gesetzen ausschließen, haben mithin bei der Beantwortung der Frage, ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beansprucht werden können, außer Betracht zu bleiben. Insoweit besteht auch Deckungsgleichheit zwischen Normtext und offenbarter Regelungsabsicht des Gesetzgebers.

(bb) In dem ersten Entwurf eines Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, war die später Gesetz gewordene Regelung des § 7 Abs 5 SGB II noch in einen größeren Rahmen eingebunden. Auszubildende an einer Schule oder Hochschule oder stationär Untergebrachte sollten nach § 7 Abs 4 SGB II gleichermaßen und ohne weitere Einschränkung keine Leistungen nach dem SGB II erhalten. Eine nähere Begründung für diesen generellen Leistungsausschluss findet sich in den Materialien nicht (s BT-Drucks 15/1516 S 10, 52). Erstmals in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit vom 15. Oktober 2003 werden sowohl der Grund des Leistungsausschlusses in einem eigenen Abs 5, als auch die Art der Leistungen des SGB II, von denen Auszubildende ausgeschlossen sein sollen, näher eingegrenzt (s BT-Drucks 15/1728 S 172). Als Grund des Ausschlusses reicht nun nicht mehr nur der Status als Auszubildender an einer Schule oder Hochschule aus, sondern es wird entscheidend darauf abgestellt, ob die jeweilige Ausbildung förderungsfähig nach §§ 60-62 SGB III bzw BAföG ist. Zugleich ist der Kreis der Leistungen konkretisiert worden. Anders als in Einrichtungen Untergebrachte (heute § 7 Abs 4 SGB II), sollen Auszubildende, die eine nach dem SGB III oder BAföG förderungsfähige Ausbildung durchlaufen, nicht von allen Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sein, sondern nur von denen der Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts. § 7 Abs 5 SGB II sollte insoweit an § 22 SGB XII angeglichen werden, entsprechend der Zielvorstellung des Gesetzgebers, mit dem neuen Sozialhilferecht ein Referenzsystem steuerfinanzierter Fürsorgeleistungen einschließlich Alg II zu schaffen (BT-Drucks 15/1749 S 31). Nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB XII (idF vom 27. Dezember 2003, BGBl I 3022) haben Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB II dem Grunde nach förderungsfähig ist, keinen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt. Die Vorschrift ist inzwischen insoweit konkretisiert worden, als sich in der ab dem 7. Dezember 2006 (BGBl I 2670) geltenden Fassung der Ausschluss nur noch auf die Leistungen nach dem Dritten (Hilfe zum Lebensunterhalt) und Vierten (Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes im Alter und bei dauerhafter Erwerbsminderung - Grundsicherungsleistungen) Kapitel des SGB XII bezieht. In dem Gesetzentwurf für ein Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 5. September 2003 heißt es zur Begründung des im Wortlaut mit § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II identischen § 22 Abs 1 Satz 1 SGB XII, die Regelung übertrage inhaltsgleich den bisherigen § 26 BSHG (BT-Drucks 15/1514 S 57). Nach dem bisherigen Recht des BSHG war Anknüpfungspunkt für die Entscheidung über den Ausschluss von Leistungen jedoch nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, die Förderungsfähigkeit der Ausbildung dem Grunde nach (s hierzu auch Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, § 22 RdNr 3; Schellhorn, Jirasek, Seipp, BSHG, 15. Aufl, 1997, § 26 RdNr 21; Brühl in LPK-BSHG, 6. Aufl, 2003, § 26 RdNr 4 ff). Der Gesetzgeber wollte mithin den Regelungsinhalt des bisherigen § 26 BSHG in das neue System des SGB II übertragen. Ein Grund, der eine andere Auslegung im Hinblick auf das neu geschaffene System SGB II als zwingend erscheinen lassen müsste, ist nicht ersichtlich.

cc) Für das Sozialhilferecht gilt seit 1976 (Art 22 § 1 1. Haushaltsstrukturgesetz vom 18. Dezember 1975, BGBl I 3091, 3104): Eine Förderung etwa einer Hochschulausbildung mit öffentlichen Mitteln im Falle der Bedürftigkeit des Auszubildenden, die die Kosten der Ausbildung und des Lebensunterhalts umfasst, ist außerhalb des BSHG/nunmehr SGB XII sondergesetzlich abschließend geregelt. Der durch das Haushaltstrukturgesetz (s oben) angefügte Abs 4 des § 31 BSHG gewährleistete seit dem, dass die bis 1982 als Leistung nach dem BSHG vorgehaltene Ausbildungshilfe (aufgehoben durch Art 21 Nr 10 2. Haushaltstrukturgesetz vom 22. Dezember 1981, BGBl I 1523) nicht gewährt wurde, wenn die Ausbildung im Rahmen des BAföG oder AFG dem Grunde nach förderungsfähig war (vgl BVerwG vom 29. April 1982 - 5 C 54/81). Nach Streichung der Ausbildungshilfe als Sozialhilfeleistung ist § 31 Abs 4 BSHG durch § 26 BSHG ersetzt worden. Auch wenn Auszubildende ggf aus dem System der Ausbildungsförderung keine Leistungen bezogen und einen Hilfebedarf iS des BSHG hatten, sollten sie keinen Anspruch auf Sozialhilfe haben. § 26 BSHG ist in Gestalt des § 22 SGB XII alsdann unverändert in das neue SGB XII übernommen worden. Nach der in der BT-Drucks 15/1749 (S 31) niedergelegten Begründung soll für das SGB II - trotz aller Bedenken gegen die Regelung des BSHG, die zum Ausschluss des gesamten Personenkreises der Auszubildenden allein wegen der grundsätzlichen Förderungsfähigkeit der Ausbildung führt (s hierzu Hohm in Schellhorn/ Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Aufl, 2006, § 22 RdNr 9) - nichts anderes gelten. Es sollen weiterhin nicht zwei oder nunmehr drei Träger zur Deckung ein und desselben Bedarfs zuständig sein.

Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die Zielrichtung der Leistungsgewährung nach dem SGB II eine andere ist als nach dem SGB XII. Dem SGB II werden vorrangig die erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zugeordnet. Deren Angehörige leiten, auch wenn sie selbst nicht erwerbsfähig sind, ihre Ansprüche von dem Erwerbsfähigen ab. Hauptdifferenzierungskriterium für die Systemzuordnung ist mithin die Erwerbsfähigkeit. Hierauf baut das System des "Forderns und Förderns" auf. Grundlegender Ausgangsgedanke ist, dass der Sozialleistungsempfänger aktiv dabei unterstützt werden soll, vom passiven Objekt staatlicher Hilfe zum aktiven Subjekt und Gesellschaftsmitglied zu werden (vgl Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 1. Aufl 2005, § 1 RdNr 1), woraus sich das Gebot ergibt, den Lebensunterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit zu sichern. Hieraus folgt jedoch nicht, dass im Falle des persönlich bedingten Ausfalls von Leistungen der Ausbildungsförderung, Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren ist. Die Förderung einer Ausbildung, um potenzieller Erwerbslosigkeit vorzubeugen, mag zwar den Interessen des SGB II-Leistungsträgers entsprechen. Gleichwohl hat auch dieser, wie der Sozialhilfeträger, - neben dem System der Ausbildungsförderung - nur dann einzuspringen, wenn entweder eine besondere, nichtausbildungsbezogene Bedarfslage entstanden ist (vgl hierzu BVerwGE 94, 224; vgl auch Dienstanweisungen der BA Stand 31. Mai 2007, § 7 RdNr 7.90), zB durch Mehrbedarfe, für die Leistungen nach § 21 Abs 2, 3 und 5 SGB II zu gewähren sind oder wenn Leistungen außerhalb des Abschnitts 2 des 3. Kapitels des SGB II beansprucht werden können, also Leistungen zur Eingliederung in Arbeit nach Abschnitt 1 des 3. Kapitels des SGB II. Dieses folgt zum einen aus dem Wortlaut des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II, der den Leistungsausschluss auf Leistungen der Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts begrenzt. Zum anderen hat der Gesetzgeber in Ansehung des identischen Wortlauts der Vorschriften und der Jahrzehnte langen Rechtsprechung des BVerwG zu dieser Differenzierung zwischen ausbildungsbedingtem und sonstigem Bedarf, es offensichtlich in Kauf genommen, den Ausschluss insoweit zu begrenzen. Der Aspekt des Förderns bleibt mithin grundsätzlich auch im Hinblick auf den nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II ausgeschlossenen Personenkreis - im Gegensatz zur Auffassung des Klägers - erhalten.

Soweit der Kläger meint, Auszubildende würden nach dem SGB II schlechter gestellt als nach dem SGB XII, weil die Leistungen im besonderen Härtefall nach dem SGB II nur als Darlehen, nach § 22 Abs 1 Satz 2 SGB XII jedoch auch als Beihilfe gewährt werden können, führt dieses ebenfalls nicht zur Erforderlichkeit einer vom SGB XII abweichenden Anwendung des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II. Grund für die unterschiedlichen Leistungsarten ist die Zuordnung zu dem einen oder anderen System, differenziert nach der Erwerbsfähigkeit. Bei dem Erwerbsfähigen kann erwartet werden, dass er die Leistung nach Beendigung der Ausbildung und Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zurückzahlen kann. Diese Aussicht besteht bei dem SGB XII-Leistungsempfänger nicht ohne weiteres, sodass die Leistungsgewährung auch in Form der Beihilfe gerechtfertigt erscheint.

c) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts in Form eines Darlehens nach § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II. Danach können in besonderen Härtefällen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, allerdings nur als Darlehen und nicht als Beihilfe oder Zuschuss (s oben unter 2 b) gewährt werden. Liegt ein besonderer Härtefall vor, hat die Verwaltung unter Ausübung pflichtgemäßen Ermessens Art und Umfang der Leistungsgewährung zu prüfen. Im Hinblick auf das "Ob" der Leistungsgewährung wird alsdann im Regelfall von einer Ermessensreduktion auf Null auszugehen sein (vgl Valgolio in Hauck/Noftz SGB II, Stand Februar 2007, § 7 RdNr 93; so wohl auch Brühl/Schoch in Münder, SGB II, 2. Aufl, 2007, § 7 RdNr 103).

Bei dem Begriff des "besonderen Härtfalls" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Ausfüllung in vollem Umfang der rechtlichen Überprüfung durch das Gericht unterliegt (vgl zum Vorliegen einer besonderen Härte im Rahmen von § 9 Abs 1 Nr 2 iVm § 3 KfzHV auch: BSG Urteil vom 8. Februar 2007 - B 7a AL 34/06 R, Juris; SozR 3-4100 § 56 Nr 10). Die Verwaltung hat keinen Beurteilungsspielraum; ihr steht auch keine Einschätzungsprärogative zu (vgl hierzu auch BSGE 89, 44 = SozR 3-3300 § 36 Nr 3). Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers ist die Bestimmung des Härtefalls auch kein Teil der Ermessensausübung. Die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe stellt vielmehr eine genuine Aufgabe der Rechtsprechung dar (vgl BSGE 90, 90 = SozR 3-4100 § 119 Nr 26). Die Konkretisierung folgt der im Rahmen der Normanwendung geforderten Interpretation abstrakt-genereller Vorgaben. Demgemäß kommen die üblichen Grundsätze der Normauslegung zum Tragen. Von Bedeutung ist insoweit insbesondere, der spezielle Kontext des in Frage stehenden Rechtsgebietes und die Funktion der Regelung innerhalb des jeweiligen Norm- und Gesetzeszusammenhanges (vgl hierzu auch SozR 3-5060 Art 6 § 4 Nr 1).

Aus dem Wortlaut von § 7 Abs 5 SGB II lässt sich ein Regel- Ausnahmeverhältnis entnehmen. Nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II werden bei Vorliegen einer dem Grunde nach dem BAföG oder §§ 60 bis 62 SGB III förderungsfähigen Ausbildung keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gewährt. Nur ausnahmsweise können im Einzelfall gleichwohl Leistungen bewilligt werden, wenn trotz des generellen Leistungsausschlusses im Hinblick auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, die Gewährung derartiger Leistungen geboten erscheint. Das BVerwG formuliert daher: Eine besondere Härte liege nur dann vor, wenn die Folgen des Anspruchsausschlusses über das Maß hinausgingen, das regelmäßig mit der Versagung von Hilfe zum Lebensunterhalt für eine Ausbildung verbunden und vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden sei (BVerwGE 94, 224). Welche Faktoren die Ausnahmesituation im SGB II bedingen und ob auch insoweit auf die Rechtsprechung des BVerwG zurückgegriffen werden kann, bestimmt sich nach dem systematischen Zusammenhang des § 7 Abs 5 SGB II und seinem Sinn und Zweck. Hintergrund des Leistungsausschlusses für Auszubildende nach dem SGB II ist, wie bereits dargelegt, die Herstellung eines Gleichklangs der Regelungen zwischen SGB II und SGB XII (BT-Drucks 15/1728 S 172). SGB II und SGB XII zusammen - als sich gegenseitig im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 5 Abs 2 SGB II und § 21 SGB XII ausschließende Systeme - sollen von Leistungen zur Ausbildungsförderung freigehalten werden, soweit der Hilfebedarf im Hinblick auf den Lebensunterhalt durch die Ausbildung entsteht. Ausgeschlossen sind mithin nur Leistungen für ausbildungsbedingten Bedarf. Ein Mehrbedarf, unabhängig von der Ausbildung, ist daher gleichwohl nach § 21 SGB II oder § 23 SGB XII zu erbringen. Auf Grund des Regel- Ausnahmeverhältnisses von § 7 Abs 5 Sätze 1 und 2 SGB II muss dieses auch für die Leistungserbringung im "besonderen Härtefall" gelten. Die Fallgruppen, die Leistungen für Mehrbedarfe prägen, lösen demnach keinen "besonderen Härtefall" iS des § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II aus (zT aA OVG Lüneburg Urteil vom 26. Juni 2002 - 4 LB 35/02, NDV.RD 2003, 30). Insoweit kann daher auf die Rechtsprechung des BVerwG zu § 26 BSHG zurückgegriffen werden. Nach dieser müssen zum Härtefall an sich im Einzelfall Umstände hinzutreten, die einen Ausschluss von der Ausbildungsförderung durch Hilfe zum Lebensunterhalt auch mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck, die Sozialhilfe von den finanziellen Lasten einer Ausbildungsförderung freizuhalten, als übermäßig hart, dh als unzumutbar oder in hohem Maße unbillig erscheinen lassen (vgl nur BVerwGE 94, 224 = Juris RdNr 10). Eine, nach Auffassung des BVerwG wegen des gestuften Sozialleistungssystems in der Regel hinnehmbare Konsequenz hieraus ist es, dass von einem Hilfebedürftigen, der nach den Ausbildungsförderungsvorschriften nicht mehr gefördert wird, verlangt werden kann, von der Ausbildung ganz oder vorübergehend Abstand zu nehmen, um die Hilfebedürftigkeit abzuwenden. Im Hinblick auf den das SGB II prägenden Grundsatz des Forderns und Förderns kann diese Rechtsauffassung bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "besonderen Härtefalls" in § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II nicht ohne weiteres übernommen werden.

Zum einen sollen nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II lediglich die Leistungen des 2. Abschnitts des 3. Kapitels des SGB II ausgeschlossen sein. Leistungen zur Eingliederung in Arbeit können nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift daneben und unabhängig von dem Ausschluss gewährt werden. Zum Zweiten ist das SGB II, anders als das SGB XII neben dem Grundsatz des Forderns (§ 2 SGB II), auch geprägt durch den des Förderns (§ 14 SGB II). Zudem sind nach dem SGB II originär leistungsberechtigt ausschließlich erwerbsfähige Hilfebedürftige. Demnach soll nach § 1 Abs 1 SGB II die Grundsicherung für Arbeitsuchende die Eigenverantwortlichkeit von erwerbsfähigen Hilfebedürftigen stärken und dazu beitragen, dass sie ihren Lebensunterhalt unabhängig von der Grundsicherung aus eigenen Mitteln und Kräften bestreiten können. Sie soll den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen ua bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit unterstützen. Die Leistungen der Grundsicherung sind daher insbesondere darauf auszurichten, durch eine Erwerbstätigkeit Hilfebedürftigkeit zu vermeiden oder zu beseitigen. Hieraus folgt, dass ein besonderer Härtefall iS des § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II etwa auch dann anzunehmen ist, wenn wegen einer Ausbildungssituation Hilfebedarf (Bedarf an Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts) entstanden ist, der nicht durch BAföG oder Ausbildungsbeihilfe gedeckt werden kann und deswegen begründeter Anlass für die Annahme besteht, die vor dem Abschluss stehende Ausbildung werde nicht beendet und damit drohe das Risiko zukünftiger Erwerbslosigkeit, verbunden mit weiter bestehender Hilfebedürftigkeit. Diese Voraussetzung trägt zweierlei Rechnung: Zum einen entspricht sie dem gesetzgeberischen Willen neben den gesetzlich vorgesehenen "Ausbildungshilfen" über das SGB II kein weiteres Hilfesystem zu installieren. Die Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts aus dem SGB II muss die Ausnahme bleiben. Zum Zweiten gewährleistet sie den Grundsatz des "Forderns". Es muss daher eine durch objektive Umstände belegbare Aussicht bestehen, nachweisbar beispielsweise durch Meldung zur Prüfung, wenn alle Prüfungsvoraussetzungen bereits erfüllt sind, die Ausbildung werde mit Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in absehbarer Zeit durch einen Abschluss zum Ende gebracht. Unter diesen Voraussetzungen kann von einem besonderen Härtefall ausgegangen werden, wenn der Lebensunterhalt während der Ausbildung durch Förderung auf Grund von BAföG/SGB III-Leistungen oder anderen finanziellen Mittel - sei es Elternunterhalt, Einkommen aus eigener Erwerbstätigkeit oder möglicherweise bisher zu Unrecht gewährte Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts (Vertrauensschutz) - gesichert war, die nun kurz vor Abschluss der Ausbildung entfallen. Gleiches gilt für den Fall der Unterbrechung der bereits weit fortgeschrittenen und bisher kontinuierlich betriebenen Ausbildung auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls wegen einer Behinderung oder Erkrankung. Denkbar ist auch, dass die nicht mehr nach den Vorschriften des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB III geförderte Ausbildung objektiv belegbar die einzige Zugangsmöglichkeit zum Arbeitsmarkt darstellt (vgl Urteil des Senats vom gleichen Tag - B 14/11b AS 28/06 R).

Auf der Grundlage der vom LSG getroffenen Feststellungen, an die der Senat nach § 163 SGG gebunden ist, weil sie nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffen worden sind, ist die rechtliche Wertung des LSG danach nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen für die Annahme eines Härtefalls sind vorliegend nicht gegeben. Der Kläger hat sein jahrelang betriebenes Studium der Ethnologie im 7. Semester abgebrochen, um eine andere Ausbildung zu beginnen. Dieser späte Studienfachwechsel ist der Grund für den Ausfall der Förderleistung nach dem BAföG (§ 7 Abs 3 BAföG). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hat der Kläger angegeben, dieses Studium nicht ernsthaft betrieben und mit dem Studium des Bauingenieurwesens nun ein Studium aufgenommen zu haben mit einer echten Erwerbsperspektive. Dieses allein vermag jedoch die Annahme eines besonderen Härtefalls nicht zu rechtfertigen. Selbst wenn man annehmen wollte, der Kläger sei zwischenzeitlich weit in seinem Studium fortgeschritten und es bestehe die begründete Aussicht, er werde seine Ausbildung zu einem Abschluss bringen, kann er keine Leistungen nach § 7 Abs 5 Satz 2 beanspruchen. Seine zweite Ausbildung ist von Anfang an nicht gefördert worden und war nach den Feststellungen des LSG auch nicht durch anderweitige Mittel finanziell gesichert. Es war ihm bei Antragstellung zuzumuten seinen Lebensunterhalt durch Erwerbstätigkeit, sei es ausschließlich oder neben dem Studium zu sichern. Der reine Zeitablauf ändert hieran nichts und macht seine Situation nicht zu einem besonderen Härtefall.

(d) Der Kläger kann auch keinen Zuschuss zu den ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 7 SGB II beanspruchen. Inwieweit der Kläger aus dieser erst mit Wirkung zum 1. August 2006 in das SGB II neu eingefügten Vorschrift einen Vorteil für sich herleiten könnte, lässt der Senat dahinstehen (eingeführt mit dem Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20. Juli 2006 <BGBl I 1706>). Er ist bereits keiner der Fallgruppen zuzuordnen, für die der Gesetzgeber den armutsfesten Ausbau des BAföG vorgesehen hat (s BT-Drucks 16/1410, S 24 zu Nr 21 Buchst d). Weder bezieht er Bundesausbildungsbeihilfe und wohnt im eigenen Haushalt, noch erhält er Schüler- oder Studentenbafög.

(e) Die vom Kläger gerügte verfassungswidrige Benachteiligung von Studenten durch den Ausschluss von den Leistungen nach dem SGB II, soweit die Ausbildung grundsätzlich förderungsfähig ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Eine gegen Art 3 Abs 1 GG verstoßende, sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von Studenten gegenüber anderen SGB II-Leistungsbeziehern, insbesondere denjenigen, die es an Eigenbemühungen fehlen ließen und gleichwohl Leistungen nach dem SGB II - ggf gekürzt nach § 31 SGB II - erhielten oder Auszubildenden, deren Ausbildung grundsätzlich nicht förderungsfähig nach den §§ 60 bis 62 SGB III oder dem BAföG ist, liegt nicht vor. Der Gesetzgeber war wegen der zwischen den genannten Gruppen bestehenden Unterschiede berechtigt, die Leistungsvoraussetzungen für die Sicherung des Lebensunterhalts unterschiedlich zu regeln.

Zwar sind die Personen aller drei Gruppen potenziell nach dem SGB II leistungsberechtigt, wenn sie erwerbsfähig und hilfebedürftig sind. Dieses unterstellt, erhielten nur Auszubildende in einer dem Grunde nach förderungsfähigen Ausbildung, anders als die Personen der beiden Vergleichsgruppen, gleichwohl keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Dieses rechtfertigt sich jedoch dadurch, dass die Sicherung des Lebensunterhalts bei förderungsfähigen Ausbildungen durch ein anderes Sozialleistungssystem erfolgen soll. Grundsätzlich bedarf es in dieser Situation keiner Leistungen der Grundsicherung (Ausnahme: Aufstockung nach § 22 Abs 7 SGB II). Soweit ein Student ein Studium betreiben möchte, obwohl er die Anspruchsvoraussetzungen des zur Förderung dessen vorgesehenen Sozialleistungssystems nicht erfüllt, handelt es sich um eine vom Auszubildenden selbst zu verantwortende Entscheidung. Sie kann zumindest nicht die Konsequenz haben, den Gesetzgeber zu verpflichten auch während dieses Studiums Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren, ohne dass der Student dem Gesamtsystem des SGB II unterläge. Wegen der Ausbildung wäre er nämlich - anders als die Personen der vom Kläger benannten Vergleichsgruppen - kaum in der Lage seinen Lebensunterhalt durch eine von der BA vermittelte Erwerbstätigkeit selbst zu sichern. Etwas anderes könnte nur für Leistungen nach § 16 SGB II gelten, worüber hier jedoch nicht zu befinden war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Ende der Entscheidung